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martedì 1 luglio 2008

Il diritto comparato pubblico che rapporto ha con la scienza politica?

Il diritto comparato è una scienza. Esso serve per conoscere e studiare i vari stati a fini pratici. Esso si pone come esame degli istituti giuridici. Bisogna distinguere tra MICROCOMPARAZIONE e MACROCOMPARAZIONE.

Ai fini della comparazione occorre distinguere i tre diversi modi di procedere:

Ø il perché - funzione

Ø cosa-oggetto

Ø come - metodo

A volte la comparazione risulta difficile se ci si riferisce agli stati occidentali contrapposti a quelli orientali. Ad esempio può diventare difficile paragonare l’Italia, stato liberale, con l’Iran, uno stato teocratico. Tuttavia la comparazione pur se difficile non è mai impossibile. A volte poi si possono trovare figure sconosciute in certi ordinamenti giuridici e fondamentali in altri, come il difensore civico nato in scandinavia e sconosciuto nell’ordinamento italiano. L’elemento importante ai fini della comparazione poi è la Costituzione che costituisce la base di un ordinamento giuridico, l’espressione di un popolo.

Per quanto riguarda i diritti di libertà (nella costituzione italiana dall’articolo 13 al 25) vi è una somiglianza fra tutte le costituzioni europee. (Scalfaro, presidente della repubblica emerito ha affermato che l’Italia fu il primo paese a parlare di diritti di libertà).

Oggi la comparazione assume un'importanza sempre maggiore, soprattutto nell'ambito dell'Unione Europea e Comunità Europea (soprattutto dopo il Trattato di Maastricht), e nel 1950 nasce la CONVENZIONE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO, firmata e stipulata dal consiglio d’Europa (più di 50 stati). I diritti fondamentali costituiscono una omologazione dettata dalla adesione delle varie nazioni alla convenzione.

Il diritto pubblico comparato che rapporto ha con la scienza politica?

I problemi politici, storici e sociali sono i presupposti di conoscenza, i quali sono attuati da una funzione normativa mediante il diritto. Si devono quindi creare gli istituti per regolare i problemi secondo le leggi e soprattutto individuare i meccanismi di potere.

Il diritto ha una funzione normativa, la scienza politica individua i meccanismi di potere.

Il il diritto pubblico comparato non è uguale in ogni paese. Nella GB ad esempio vi è una comparazione piuttosto politica, in Francia si studia di più il profilo istituzionale, in altri piuttosto giuridica tout court. La questione fondamentale si basa sulla distinzione fra common law e civil law. In Germania la teoria generale del diritto abbraccia tutto, economia e politica diventano gli strumenti per la disciplina giuridica. In particolare, con Hegel la filosofia del diritto diventa uno strumento per capire meglio i vari sitemi. Infatti nel settecento nascerà il COSTITUZIONALISMO basato proprio sulle concezioni di filosofi come Hobbes, Locke, Bodin, Hegel, Grozio, che porranno quindi le basi per il costituzionalismo. Un secolo dopo, nell’ottocento, le costituzioni emanate nei vari stati saranno stipulate sulla base delle concezioni filosofiche.

A tal punto si deve porre una differenza fra diritto straniero e diritto comparato.

La disciplina del diritto comparato affronta ed esegue una comparazione tra le istituzioni, con l’aggiunta del tertium comparationis, offrendo una distinzione astratta che a volte in concreto può esser meno diversa. Si deve soprattutto evitare di porre il diritto proprio come diritto giusto, non bisogna considerarlo al centro di tutto, si tratta di comparare le istituzioni su un piano uguale.

Tale compito spetta quindi al diritto comparato, che effettua un’analisi dei vari istituti nei singoli stati confrontandoli tra di loro in modo pienamente e concretamente uguale.

CRITERIO FUNZIONALE: i criteri di non discriminazione sono diversi a seconda delle varie costituzioni. La comparazione per criterio funzionale fornisce la base per capire l’utilità del diritto comparato. Esso non è il diritto che emerge dai vari testi legislativi comparativi ma quello che discende dalla comparazione delle diverse soluzioni legali che vengono date agli stessi problemi di fatto dai sistemi legali dei diversi ordinamenti.

L’individuazione della funzione essenziale di un istituto è il presupposto e il parametro di riferimento al giudizio comparativo fra istituti di ordinamenti diversi.

PERCHE’ E' NECESSARIA LA COMPARAZIONE:

v CONOSCENZA

v VERIFICA DELLA CONOSCENZA (fiducia governo-parlamento)

v AUSILIO DELL’INTERPRETAZIONE

v AUSILIO DELLA COMPARAZIONE DEI TESTI LEGISLATIVI

v UNIFICAZIONE DELL’OMOLOGAZIONE DEL DIRITTO

Ora non c’è più solo un diritto degli stati ma c’è un diritto infrastatale, il diritto delle regioni, il quale ha rapporti con il diritto statale (in Italia soprattutto dopo la riforma del titolo V).

Vi possono essere soluzioni diverse tra una e l’altra, ossia tra il governo centrale ed il governo regionale.

Abbiamo quindi forme di governo diverse, forme presidenziali, forme semi-presidenziali. Le leggi elettorali possono essere diverse a seconda delle regioni. Si può dunque effettuare una comparazione fra i vari sistemi regionali fra di loro o fra i sistemi regionali e quelli statali. Nel 1993 le elezioni del sindaco furono modificate. Se tale modifica funziona si può anche modificare quella a livello centrale, quindi in tal modo si potrebbe avere una modifica storica. Questa è la cosiddetta comparazione interna.

Il rischio che però può comportare il diritto comparato è il numero che va sempre più aumentando di stati nella comunità internazionale, che attualmente ne conta più di 200, soprattutto dopo lo smembramento dell’URSS.

L’obiettivo del diritto comparato è esclusivamente funzionale, deve servire ad uno scopo, non solo per una conoscenza o per una cultura, ma ha un obiettivo ben preciso.

Il diritto privato comparato è stato allargato per l’effetto della globalizzazione attuale, e si effettua nella comparazione fra i contratti nelle varie legislazioni. Il contratto nel codice civile italiano discende dal modello napoleonico, ma ciò non vale sicuramente per il codice tedesco che discende dal BGB.

Il diritto comparato è quindi la branca della scienza giuridica che studia gli ordinamenti giuridici, (per lo più statuali) in comparazione tra loro, attraverso una analisi delle loro similarità e differenze, cercando di adattare determinati sistemi ad altri stati o regioni.

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