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sabato 5 luglio 2008

La Giustizia Costituzionale tra il modello anglosassone e kelseniano

Per la giustizia costituzionale si sono delineati due modelli: quello ANGLOSASSONE e quello KELSENIANO.

Il modello di common law è nato alla fine del settecento, preceduto dalle costituzioni delle colonie americane (judicial review). Nasce nel Regno Unito del seicento ma ha successo solo negli USA con la dichiarazione d’indipendenza. Nel 16190 il caso Bonam segnò l’elemento formante di tale concezione. Cocke sostenne la sottoposizione del re alla lex terrae ossia alla common law, la legge del paese, l’insieme delle consuetudini e dei principi dello stato. La costituzione inglese non è scritta ma è un insieme di documenti che ne fanno una costituzione materiale. Il parlamento oggi può fare qualsiasi cosa dal punto di vista formale, ha i pieni poteri (tranne quello di far cambiare sesso ad una persona). Oliver Cromwell fu un personaggio politico importante per la storia inglese il quale caratterizzò tale periodo storico.

Il potere supremo del parlamento non era gradito dal monarca. (Negli stati socialisti invece l’idea che il parlamento possa far tutto era accettata, era quindi emarginata la corte costituzionale).

Nel 1803 nasce la CORTE SUPREMA nel caso Marbury vs Madison. Esso è un organismo neutrale, un tribunale come un altro. E’ corte costituzionale e corte di cassazione e controlla anche la costituzionalità delle leggi.

Nei tribunali di common law vi è sempre un CONTROLLO DIFFUSO, invece nella concezione di tipo kelsenniano vi è un CONTROLLO ACCENTRATO.

Attualmente nella common law vi il privy council of the royal crown, un comitato ristretto che fa qualcosa di simile ad una corte costituzionale, il quale aveva preparato il terreno per le corti supreme delle colonie e degli USA, ed una Camera dei Lords.

Il federalismo è stato adottato dalle ex colonie inglesi perché sono state facilitate dalla nascita di questi due istituti nel sistema inglese.

Secondo alcuni le nostre corti costituzionali sarebbero un terzo tipo (i modelli puri sono quello di common law e quello kelsenniano). Il consiglio costituzionale francese (conseil constitutionnel français) è istituito nella costituzione nel 1958 nella quinta repubblica.
Già in Aristotele si parla di leggi che devono essere conformi alla politeia (lo stato). Nel 1850 la costituzionalità delle leggi fatte dal senato è posta a controllo di tale nuovo istituto. Ma tale consiglio non è del tutto uguale alla nostra corte, fa un controllo preventivo. La nostra
Corte costituzionale
non produce effetti. Il controllo politico può esser parziale, non indipendente. I francesi evitano effetti indesiderati se dovesse entrare in vigore una legge e poi sarà annullata. Il consiglio francese è composto da 10 esperti nominati dal parlamento (3 sono nominati dal presidente della repubblica, 3 dal presidente dell’assemblea nazionale, 3 dal senato, e gli altri sono gli ex presidenti della Repubblica come Giscard D’estaing). Il presidente della repubblica, il primo ministro, i presidenti delle due camere potevano proporre un’impugnazione. Il consiglio costituzionale amplia i parametri di costituzionalità. Il blocco di costituzionalità è costituito dal preambolo delle vecchie costituzioni inserite in quella vigente, e la dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino presente anche essa nella carta costituzionale rappresentando i principi fondamentali della repubblica francese. Il consiglio costituzionale francese giudica sulle leggi elettorali e le elezioni.
Il 29 ottobre 1974 si da la possibilità di adire anche alle minoranze politiche al consiglio costituzionale (60 deputati e 60 senatori), la SAISINE PARLEMENTAIRE.

Negli stati federali I membri della corte devono essere anche degli stati membri. Nel 1841 YUCATAN, nasce un nuovo tipo di ricorso costituzionale che viene copiato dalla costituzione USA.

Il RECURSO DI AMPARO è un ricorso che può fare ogni cittadino ad un giudice lamentando la lesione di diritto costituzionale protetto da parte di un’autorità legale, amministrativa e giudiziaria. E’ l’ACTIO POPULARIS. La costituzione ungherese ha questo istituto. In Spagna esiste ma è un concetto un po’ diverso. Nel sistema di giustizia costituzionale c’è una parte di giustizia diffusa, vi è un giudizio diffuso. Nasce nel 1818 nella Baviera, è ripreso nella costituzione di Weimar ed è presente nell’attuale sistema tedesco (anche nella Lituania, Ucraina, Georgia, Bolivia, Perù).

Vi sono vari tipi di sentenze quali parziali, interpretative e additive. Vi è anche l’incostituzionalità per omissione. La corte costituzionale attualmente ha il compito di vigilare sulla garanzia della costituzione e le funzioni del presidente della repubblica, ma anche una consulenza giuridica di lusso.

Il judgement reference ha un modello British e un modello in Canada. In Francia tale potere non è presente nella consiglio costituzionale in quanto vi è il CONSIGLIO DI STATO. Ma in Canada a questo punto il governo del Qaebec può decidere la secessione? La corte suprema all’epoca rispose incertamente, né a favore né contro. Se in un referendum la maggioranza chiara delgi elettori del Quaebec vuole una indipendenza, allora il Canada ha l’obbligo di condurre negoziati (decisione statale). Tutti hanno votato per il mantenimento del Quaebec e quindi contro la secessione. Si ha in tal modo la creazione di un nuovo tipo di federazione. Il Quaebec è una provincia che diventa una specie di stato.

3 commenti:

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