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lunedì 28 luglio 2008

Novis rebus studeo diventa un sito e cambia dominio

Cari amici e cari lettori,
per motivi di ordine pratico ma soprattutto per efficienza e professionalità, il mio sito "novis rebus studeo" ha finalmente un suo dominio -se pur con nome diverso- ed è diventato un vero e proprio sito autonomo, e non più soltanto un blog. Ho deciso in tal senso per dare una svolta al mio lavoro effettuato sul web per aver maggiore presenza sui motori di ricerca e soprattutto per avere una grafica più professionale e di maggiore impatto.

Pertanto vi invito a leggere i miei articoli e i miei commenti non più su questo indirizzo (che comunque rimane attivo e magari settimanalmente sarà aggiornato con un paio di articoli brevi per tenerlo in piedi) ma all'indirizzo seguente : http://www.affissi.com

Il nome è rimasto uguale, è cambiato soltanto il dominio...gli articoli e il tema del sito rimangono invariati naturalmente, e l'unica differenza sta nel fatto che sul nuovo sito ci saranno più post e commenti che faranno scorrere piu velocemente gli argomenti nei motori di ricerca google, yahoo o msn....

Vi saluto e vi aspetto sul nuovo indirizzo, continuerò a scrivere come un fiume in piena cercando di postare sempre argomenti e temi interessanti per catturare l'attenzione di chi mi legge e continua a farlo....

Un saluto a tutti...

Enry

domenica 27 luglio 2008

Il caso Coremazu: pregiudizi razziali made in USA

Caso Koremazu (1944): contro gli USA per i 120 mila statunitensi di origine giapponese, i quali ultimi hanno una concezione della nazionalità legata molto all’origine del sangue. Il Giappone è stato l’unico ad aver attaccato direttamente gli americani, e la ragione di fondo del massacro si trova in questo. Roosvelt quindi decise che si potevano considerare nemici in caso di attacco del Giappone. Allora per evitare un inutile massacro decise di istituzionalizzare questi ghetti. Essi non potevano più andare via da quelle zone, ed erano quindi sotto controllo degli americani. Koremazu è stato l’unico a ribellarsi dicendo che non voleva si attuasse ciò e fece quindi causa.

Anche in questo caso la dottrina non ha una posizione unitaria, ed una decisione nega che ciò sia possibile, mentre altre decisioni affermano che in tempo di guerra queste misure sono legittime.

Black affermò che bisogna notare che le restrizioni legali che impediscono a questi ghetti di allontanarsi sono sospette. Bisogna ammettere però che non vi è nessuna negazione dei valori costituzionali. La guerra è già un problema in sé che dà o può dare conseguenze drastiche anche di questo tipo. Il potere di proteggere queste coste fu di primaria importanza data la situazione bellica, c’è pericolo e quindi si deve usare qualcosa di forte per difendersi. Si adotta in tal modo questo procedimento anche se di origine razziale.

Queste azioni in tempo di guerra sono quindi ingiustificate? Per alcuni giudici no.

Il pericolo per le altre etnie non era cosi preoccupante come per i giapponesi.

Il Giappone (che ha una concezione della cittadinanza legata all’origine molto forte) infatti muove guerra alla Cina alleandosi con la Corea giapponese ed il Manciuria (stato fantoccio).

Il brevetto

Il Brevetto rappresenta il titolo principale della proprietà intellettuale nonché l’elemento più influente sullo sviluppo di un paese. Esso è un titolo mediante il quale viene conferito un monopolio temporaneo di sfruttamento commerciale del trovato,consistente nel diritto esclusivo di realizzarlo,disporne o farne oggetto di commercio nonché di vietarne a terzi di produrlo, usarlo, metterlo in commercio,venderlo o importarlo.

E’ un certificato che agisce sull’invenzione, che è considerata come la soluzione originale di un problema tecnico atta ad essere realizzata ed applicata in campo industriale.

Non tutte le tipologie d’invenzioni sono brevettabili.

Le invenzioni che possono essere brevettate appartengono a tipologie che evolvono con il progresso tecnico-scientifico: si tratta di un sistema aperto a nuove tecnologie d’invenzioni, fatte salve le esclusioni espressamente previste dalla legge.

Possono costituire oggetto di brevetto un metodo o un processo di lavorazione industriale,una macchina, uno strumento, un prodotto o un risultato industriale; anche l’applicazione tecnica di un principio scientifico può essere brevettata, purché essa dia origine ad applicazioni industriali.

La legislazione indica esplicitamente soltanto quali sono le invenzioni non brevettabili; e cioè: le teorie scientifiche, le formule ed i metodi matematici ecc.

Affinché un’invenzione sia suscettibile di valida brevettazione, essa deve soddisfare i requisiti di novità, originalità, applicabilità industriale e liceità.

Il caso Amish in USA

Caso Wiskonsim vs Joder: relativo all’obbligo scolastico degli Amish in contrasto con quello federale americano.

Amish: gruppo protestante scappato dalla Svizzera dopo la rivoluzione calvinista. Parlano un dialetto svizzero del seicento. Hanno uno stile di vita molto semplice, rifiutano l’uso dell’energia elettrica, hanno un grande senso di solidarietà da costituire una sorte di vera società comunista, ed hanno emigrato in USA in colonie sparse. In tutto sono 250.000 e sono in aumento. Vanno a scuola obbligatoriamente fino a 13 anni nelle scuole dei loro villaggi. Non hanno chiese perché non c’è bisogno di queste, ma la messa va celebrata in casa dell’uno o dell’altro, senza bisogno di un luogo apposito. Dopo 13 anni possono frequentare per qualche anno altri ragazzi, bere, andare in discoteca, ossia vita mondana e poi decidere se rimanere. In genere torna l’ottanta per cento dei ragazzi nella comunità. Il battesimo non si fa appena nati ma dopo, verso i 16 anni, mentre a vent’anni si sposano.

La corte suprema in questo caso dà ragione agli Amish contro lo stato del Wiskonsim per quanto riguardo l’obbligo scolastico. L’istruzione federale è contaria a quella invece praticata dagli Amish perché vi è lo spirito competitivo mentre la religione Amish auspica la solidarietà tra i suoi seguaci, non fanno sport perché ciò porta li porta via dalla comunità a livello emotivo e psicologico.

La corte suprema quindi afferma che è giusto che gli Amish studino fino a 13 anni se la loro religione prevede questo.

Non ci può essere una convinzione religiosa cosi astrattamente, ma vi deve essere qualcosa di fondato e concreto. Il valore costituzionale della libertà religiosa è fondamentale e ancor più del valore dell’istruzione (sempre che però sia in parte rispettato).

FREE EXERCISE CLAUSE: il giudice Douglas dissente da questo. Gli Amish saranno pure pacifici ma i titolari del diritto per togliere i ragazzi da scuola appartiene ai genitori, però bisogna prendere in considerazione la opinione del ragazzo, se sia d’accordo o meno.

(in Canada c’è stato un caso particolare per quanto riguarda la prevalenza della religione. Un uomo di religione non ufficiale se ne andava in giro in motorino con il turbante, e non mettendo il casco. Ha vinto la causa perché il turbante è stato considerato un casco già a sé).

Azioni positive: la corte suprema nel 2004 nel caso General Daynamics land system VS Dennis Cline (un uomo di 50 anni) che non ha ottenuto i benefici della pensione perché troppo giovane, si è rifatta ad una legge del 1967 per il divieto di discriminazione per l’età.

Ma questa legge deve proteggere quelli che hanno più di 50 anni o anche quelli più giovani? E’ stato stabilito che tale legge protegge solo i lavoratori più anziani in confronto a quelli più giovani, anche se dubbi e perplessità rimangono.

martedì 22 luglio 2008

I procedimenti di revisione nel provvedimento amministrativo

I procedimenti di revisione sono:

· Sospensione amministrativa, provvedimento con il quale, nel corso di una procedura di revisione o di riesame e a fini cautelari viene temporaneamente sospeso l’eseguibilità e l’efficacia di un provvedimento efficace. L’efficacia viene sospesa per gravi motivi e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato o da un altro organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione è indicato nell’atto che lo dispone e può essere prorogato o differito per una sola volta nonché ridotto per sopravvenute esigenze.

· Proroga, provvedimento con cui si protrae ad un momento successivo il termine finale dell’efficacia di un provvedimento durevole. La proroga va adottata prima della scadenza del provvedimento di secondo grado.

· Revoca, provvedimento che fa venir meno la vigenza degli atti ad efficacia durevole, a conclusione di un procedimento volto a verificare se i risultati cui si è pervenuti attraverso il precedente provvedimento meritino di essere conservati. Se la revoca comporta pregiudizi ai soggetti interessati l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.

I vizi di legittimità del provvedimento amministrativo

I vizi di legittimità sono:

· Incompetenza, è un vizio che conosce una duplice gradazione, poiché esiste l’incompetenza assoluta e relativa, che appartengono a due regimi diversi. L’incompetenza assoluta si riferisce alla mancanza del soggetto e quindi riguarda la nullità, essendo la mancanza di un elemento essenziale. L’incompetenza relativa riguarda il caso in cui l’amministrazione adotta il provvedimento violando le singole competenze dei suoi organi. Può avere varie gradazioni, ad esempio per materia.

· Violazione di legge, è un vizio residuale, infatti lo si invoca quando non è possibile invocare gli altri. Sussiste quando si violi una qualsiasi altra norma giuridica di azione generale e astratta che non attenga alla competenza. Esempio: mancanza del quorum di legge.

· Eccesso di potere, è il risvolto patologico della discrezionalità. Affligge molti provvedimenti e spesso viene confuso con i vizi di merito. Se non esistesse questo vizio il potere discrezionale delle amministrazioni non avrebbe limiti. Sussiste quando la funzione discrezionale e quindi la facoltà di scelta dell’amministrazione non è correttamente esercitata. Quindi l’eccesso di potere può essere invocato solo con riferimento ad atti discrezionali. Classica forma dell’eccesso di potere è lo sviamento, che ricorre quando l’amministrazione persegue un fine differente da quello per il quale il potere le è stato conferito. L’eccesso di potere diventa strumento per verificare il corretto esercizio del potere. I principi che si possono richiamare sono:

o Imparzialità

o Logicità

o Coerenza

o Proporzionalità

o Ragionevolezza

L’eccesso di potere è una lacuna che si trova a metà tra logica e ragionevolezza.

La giurisprudenza ha poi elaborato una serie di figure dette figure sintomatiche le quali sono sintomo del non corretto esercizio del potere e comportano l’annullamento del provvedimento. Tali figure sono:

· Contraddittorietà

· Disparità di trattamento

· Errore di fatto o travisamento

· Difetto di istruttoria

· Motivazione insufficiente o incompleta

· Lamentata assenza di ragionevolezza o proporzionalità

Il provvedimento amministrativo

Il provvedimento è composto da:

1. Intestazione, che indica l’autorità emanante

2. Preambolo, in cui sono enunciate le circostanze di fatto e di diritto

3. Motivazione, che indica le ragioni giuridiche e i presupposti di fatto del provvedere

4. Dispositivo, che rappresenta la parte precettiva del provvedimento

Componente fondamentale del provvedimento è la volontà, intesa come volontà procedimentale, che è oggettivata cioè risultante dal procedimento nel suo complesso. La legge assegna il provvedimento ad una figura soggettiva, che in genere è una persona giuridica, un ente pubblico. Il provvedimento è un atto di disposizione inerente l’interesse pubblico che l’amministrazione DEVE perseguire, correlandosi con l’incisione delle altrui situazioni soggettive. Da qui discende il carattere autoritativa cioè l’imperatività, che si riscontra quando l’attività amministrativa può disciplinare gli altrui interessi anche senza il consenso di chi ne riceve gli effetti, che è elemento essenziale del provvedimento. Dato che il provvedimento riflette i medesimi caratteri del potere amministrativo, esso è:

· Unilaterale, il provvedimento è caratterizzato dal perseguimento unilaterale di interessi pubblici.

· Tipico, la possibilità per la PA di produrre in un caso puntuale e concreto una vicenda giuridica presuppone che il legislatore abbia ritenuto prevalente l’interesse pubblico rispetto a quello privato, attribuendo il potere all’amministrazione, descrivendo gli elementi in cui si articola e individuando l’effetto prodotto sulla situazione giuridica del destinatario dell’atto. Quindi la tipicità consiste nell’esigenza di una preventiva definizione del tipo di vicenda giuridica prodotta dall’esercizio del potere.

· Nominativo, la PA, per conseguire gli effetti tipici, ricorre a schemi individuati dalla legge.

La distinzione tra nominatività e tipicità si comprende con chiarezza se si pensa alle ordinanze di necessità ed urgenza, che sono atti nominati (in quanto previsti dall’ordinamento), ma i cui effetti non sono predefiniti dalla legge e quindi non sono completamente tipizzati.

In genere l’ordinamento appresta due tipi di limiti a garanzia dei privati:

1. la predefinizione dei tipi di vicende giuridiche che possono essere prodotte dall’amministrazione (tipicità)

2. la predeterminazione degli elementi del potere che può essere esercitato per conseguire quegli effetti (nominatività).

l'atto amministrativo distinto dal provvedimento

L’atto amministrativo è una qualsiasi manifestazione di volontà proveniente da una PA nell’esercizio di una potestà amministrativa. Da esso si differenzia il provvedimento, che è l’atto con cui si conclude il procedimento amministrativo. E’ emanato dall’organo competente e se collegiale si tratta di atto collegiale il quale ha gli stessi caratteri del provvedimento emanato da un organo monocratico, e se ne differenzia solo perché è preceduto da un procedimento più complesso, in cui gli interessi rilevanti non sono rappresentati dalla partecipazione ma introdotti dai componenti il collegio all’atto della decisione. Solo il provvedimento, quale risultato dell’esercizio del potere amministrativo attribuito alla PA, è dotato di effetti sul piano dell’ordinamento generale. Gli atti amministrativi quali pareri, proposte, valutazioni tecniche etc…, hanno una funzione strumentale e accessoria rispetto ai provvedimenti.

Poiché il provvedimento ripete gli stessi caratteri del potere, esso è tipico e nominato e i suoi effetti non sono retroattivi.

Cos’è la Conferenza di servizi?

Si tratta di uno strumento procedurale di carattere generale che consente un esame contestuale degli interessi pubblici coinvolti nel procedimento. Consiste in una o più riunioni di persone fisiche, esponenti delle diverse amministrazioni coinvolte, legittimate ad esprimerne definitivamente la volontà, convocate per discutere sulle questioni nell’ambito del procedimento.

La conferenza istruttoria è il modo tipico di acquisizione e di selezione degli interessi pubblici, con valutazione di merito in ordine all’opportunità di avvalersi di tale strumento, riservata alla p.a.

La conferenza decisoria è un procedimento di coordinamento strutturale, che permette di ottenere una decisione concordata, in maniera espressa o implicita e salvo il potere di determinare conclusioni unilaterali (14/3-bis), da parte dell’Amministrazione procedente (14/4).

La conferenza di conclude con una approvazione collettiva dell’iniziativa che ne costituisce l’oggetto e che si atteggia come una speciale tipologia di accordo amministrativo.

Resta ferma le disciplina della partecipazione degli interessati ai sensi degli artt.7 e ss. l.proc.amm. per la produzione di note e documenti, di cui si terrà conto in sede di conferenza.

Art. 14 (Conferenza di servizi)

1. Qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo, l’amministrazione procedente indìce di regola una conferenza di servizi (ISTRUTTORIA, di programmazione di future determinazioni realizzando il coordinamento e la composizione dei vari interessi in gioco [Art.20/3 legge 142/90 conferenza istruttoria obbligatoria e prodromica ad un accordo di programma “3. Per verificare la possibilità di concordare l’accordo di programma, il presidente della regione o il presidente della provincia o il sindaco convoca una conferenza tra i rappresentanti di tutte le amministrazioni interessate.”])

2. La conferenza stessa può essere indetta anche quando l’amministrazione procedente debba acquisire intese, concerti, nullaosta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche. In tal caso, le determinazioni concordate nella conferenza sostituiscono a tutti gli effetti i concerti, le intese, i nullaosta e gli assensi richiesti (la decisione pluristrutturata si trasforma in decisione collegiale unanime). (DECISORIA)

2-bis. Nella prima riunione della conferenza di servizi le amministrazioni che vi partecipano stabiliscono il termine entro cui è possibile pervenire ad una decisione. In caso di inutile decorso del termine l’amministrazione indicente procede ai sensi dei commi 3-bis e 4 (sono previsti tempi certi per la conclusione delle procedure).

(comma così sostituito dall’articolo 17, comma 1, della legge 15 maggio 1997, n. 127)

2-ter. Le disposizioni di cui ai commi 2 e 2-bis si applicano anche quando l’attività del privato sia subordinata ad atti di consenso, comunque denominati, di competenza di amministrazioni pubbliche diverse. In questo caso la conferenza è convocata, anche su richiesta dell’interessato, dall’amministrazione preposta alla tutela dell’interesse pubblico prevalente.

(comma introdotto dall'articolo 3-bis del decreto-legge n. 163 del 1995, convertito dalla legge n. 273 del 1995)

3. Si considera acquisito l’assenso dell’amministrazione la quale, regolarmente convocata, non abbia partecipato alla conferenza o vi abbia partecipato tramite rappresentanti privi della competenza ad esprimere definitivamente la volontà, salvo che essa non comunichi all’amministrazione procedente il proprio motivato dissenso entro venti giorni dalla conferenza stessa ovvero dalla data di ricevimento della comunicazione delle determinazioni adottate, qualora queste ultime abbiano contenuto sostanzialmente diverso da quelle originariamente previste (carattere tipico della conferenza decisoria è quella di considerare acquisito l’assenso delle Amministrazioni invitate in via tacita, nei casi di cui sopra).

3-bis. Nel caso in cui un’amministrazione abbia espresso, anche nel corso della conferenza, il proprio motivato dissenso, l’amministrazione procedente può assumere la determinazione di conclusione positiva del procedimento dandone comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri, ove l’amministrazione procedente o quella dissenziente sia una amministrazione statale; negli altri casi la comunicazione è data al presidente della regione e ai sindaci (comunicazione congiunta!). Il Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio medesimo, o il presidente della regione o i sindaci, previa deliberazione del consiglio regionale o dei consigli comunali, entro trenta giorni dalla ricezione della comunicazione, possono disporre la sospensione della determinazione inviata; trascorso tale termine, in assenza di sospensione, la determinazione è esecutiva. In caso di sospensione la conferenza può, entro trenta giorni, pervenire ad una nuova decisione che tenga conto delle osservazioni del Presidente del Consiglio dei ministri. Decorso inutilmente tale termine, la conferenza è sciolta (il dissenso espresso in sede di conferenza, può essere superato attraverso una determinazione unilaterale dell’Amministrazione procedente).

(gli ultimi due periodi sono stati così aggiunti dall’articolo 17, comma 2, legge 15 maggio 1997, n. 127, come modificato dall'articolo 2, comma 28, della legge n. 191 del 1998)

4. Qualora il motivato dissenso alla conclusione del procedimento sia espresso da una amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute dei cittadini, l’amministrazione procedente può richiedere, purché non vi sia stata una precedente valutazione di impatto ambientale negativa in base alle norme tecniche di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 27 dicembre 1988, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 4 del 5 gennaio 1989, una determinazione di conclusione del procedimento al Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri (si ritiene applicabile solo se il promotore della conferenza è una amministrazione statale o locale; diversamente, se fosse previsto il potere sostitutivo anche per le amministrazioni regionali dissenzienti, ciò costituirebbe un vulnus all’autonomia delle stesse!).

4-bis. La conferenza di servizi può essere convocata anche per l’esame contestuale di interessi coinvolti in più procedimenti amministrativi reciprocamente connessi, riguardanti medesimi attività o risultato. In tal caso, la conferenza è indetta dalla amministrazione o, previa informale intesa, da una delle amministrazioni che curano l’interesse pubblico prevalente ovvero dall’amministrazione competente a concludere il procedimento che cronologicamente deve precedere gli altri connessi. L’indizione della conferenza può essere richiesta da qualsiasi altra amministrazione coinvolta.

(i commi 3-bis, 4 e 4-bis sono stati così aggiunti o sostituiti dall’articolo 17, commi 2, 3 e 4, della legge 15 maggio 1997, n. 127)

Quali possono essere le acquisizioni in fase d’istruttoria?

fatti semplici (documenti che il richiedente esibisce con la domanda)

acquisizione d’ufficio dei documenti già in possesso della PA.

acclaramenti tecnici: dichiarazioni di scienza redatti da uffici tecnici della PA. Viene posto un termine entro il quale gli atti medesimi debbono essere rilasciati: 90 gg. dal ricevimento della richiesta, trascorso il quale il responsabile del procedimento deve chiede le valutazioni tecniche ad altro ufficio della PA.

Per esigenze istruttorie, il termine può essere sospeso e “ricomincia a decorrere, per una sola volta” dal momento della ricezione degli atti istruttori richiesti ovvero dalla prima scadenza del termine.

Acquisizione delle determinazioni delle altre Amministrazioni [Conferenza di servizi “istruttoria”];

Acquisizione di memorie scritte e documenti, che l’amm. ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento e provengano da uno dei soggetti indicati all’art.7 o intervenuti ai sensi dell’art.9 (titolari di interessi legittimi pretensivi e oppositivi, portatori di interessi collettivi costituiti in associazioni o comitati, e portatori di interessi pubblici o privati).

[l’obbligo di tener in conto gli interessi così rappresentati nel procedimento rileva in sede di sindacato di legittimità del provv. finale].

Come si definisce il procedimento amministrativo?

E' una serie concatenata di atti, provenienti da soggetti pubblici (organi e uffici) e privati (p.g. che operano come amministrati), e di operazioni, previsti da norme primarie o secondarie ovvero determinati facoltativamente dalla p.a., tra loro coordinati ed integrati, rivolti ad uno scopo unitario, che è quello preordinato alla produzione di un provvedimento finale, come tale suscettibile di produrre effetti innovativi nell’ordinamento.

lunedì 21 luglio 2008

Ecco perchè Bossi ha insultato l'inno nazionale

Cari lettori,
anche se all'inizio avevo deciso di non toccare espressamente temi legati alla politica nostrana, proprio perché voglio evitare ogni tipo di estremismo inutile, non posso non spendere quattro righe riguardo la vicenda Bossi e l'insulto all'inno nazionale.
La lega si sa, è un partito nato con sentimenti puramente anti-italiani e anti-nazionali, ormai è un dato di fatto. Anche se ultimamente hanno abbandonato la loro idea di secessione, la radice rimane quella e se per caso dovesse esserci l'opportunità, non si tirerebbero indietro.

Ma perché quindi Bossi ha offeso il nostro inno? del resto lui si è sempre dichiarato antifascista e repubblicano, l'inno rappresenta proprio la vittoria dell'antifascismo e quindi formalmente tutto dovrebbe procedere cosi. Ma perché allora ha affermato di averlo sempre odiato fin dai tempi della scuola? ha per caso scoperto uno spirito monarchico tutto ad un tratto? o uno spirito rivoluzionario e fascista?

A mio avviso, il suo odio si colloca in una strofa precisa dell'inno, e precisamente nel verso in cui si recita :

"Ché schiava di Roma

Iddio la creò.

Stringiamci a coorte

Siam pronti alla morte

L'Italia chiamò."

Dopo aver detto per decenni "Roma ladrona" una persona cosi antinazionale non può di certo apprezzare quello recita il testo.


Poi ancora l'inno recita:

"Perché non siam popolo,

Perché siam divisi.

Raccolgaci un'unica

Bandiera, una speme:

Di fonderci insieme

Già l'ora suonò."

Bossi è un secessionista, a lui non importa nulla della nostra Patria e della sua unità, guarda solo la sua Padania e ultimamente esprime sempre più concetti antinazionali e secessionisti. Questo episodio è uno degli ultimi - forse tra i più importanti - che rende l'idea del fatto che non scherzano e fanno davvero sul serio. Cosa lo dimostra? Quel nove percento delle precedenti elezioni. La lega c'è ed è forte, almeno quanto un partito basco in Spagna. E tutto questo non è da sottovalutare.

Ma allora per quale motivo Bossi ha affermato che preferiva la Canzone del Piave all'inno di Mameli?

Semplice, ci vuole poco a capirlo. Infatti la canzone recita :

Il Piave mormorava calmo e placido al passaggio
dei primi fanti il ventiquattro maggio;
l'esercito marciava per raggiunger la frontiera
per far contro il nemico una barriera!
Muti passaron quella notte i fanti,
tacere bisognava e andare avanti.
S'udiva intanto dalle amate sponde
sommesso e lieve il tripudiar de l'onde.
Era un presagio dolce e lusinghiero.
il Piave mormorò: "Non passa lo straniero!"

Per un antinazionale come lui questa canzone si addice sicuramente di più, ma oltre al fatto che sia un secessionista, è soprattutto uno che vuole espellere tutti quelli che non sono italiani dal territorio. "Non passo lo straniero" penso sia una frase che egli ripeterà spesso in futuro e le minacce che ha espresso qualche mese fa potrebbero essere davvero un segnale preoccupante per gli Italiani. E' vero che forse sono solo parole, ma in certe situazioni, anche i passato, dalle parole si è passati ai fatti. Con tutte le conseguenze che ci hanno portato fino al 2008.

Concludo questo breve articolo a sfondo politico affermando che effettivamente per le idee politiche e le opinioni del leader leghista, è ovvio preferire una canzone come il piave all'inno di mameli. E' questo si può accettare. Quello che non credo si possa accettare però è il villipendio all'inno nazionale, perché anche se si vuole negarlo, si tratta di un reato perchè si è offeso un simbolo dello stato, ed in un modo poco educato tra l'altro. Quindi è necessario fare qualcosa per evitare che tali eventi si producano in futuro. La canzone del piave è una canzone splendida e sicuramente anche un inno della nostra patria, ma se si è deciso di stabilire l'inno di Mameli come inno nazionale, lo si deve accettare come tale e tacere.

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domenica 20 luglio 2008

Il protocollo n° 11 e l'abolizione del sistema di garanzia

SISTEMA DI GARANZIA: doveva funzionare solo se lo stato non fosse riuscito a porre rimedio alle norme della convenzione. Abbiamo tre elementi che attuano tale garanzia:

  1. LA COMMISSIONE: è composta da individui. O si riteneva infondata la violazione di norme oppure si portava la questione dinanzi alla corte europea dei diritti dell’uomo; oppure la commissione non portava l’attenzione alla corte ma al comitato dei ministri (organo politico) che poteva valutare se si fosse in violazione di una norma della convenzione valutando secondo parametri politici.
  2. CORTE
  3. COMITATO DEI MINISTRI (organo politico)

Tale sistema è venuto meno con il PROTOCOLLO N° 11. Si è abolita la commissione e le sue competenze sono state trasferite alla corte ed inoltre è stata modificata la competenza del comitato dei ministri. Tale sistema è ritenuto più efficace non solo per la repressione delle ipotesi di violazione ma come sistema per una profonda conoscenza dei diritti dell’uomo (il fondamentalismo islamico ha una concezione contraria alla tutela dei diritti dell’uomo). E’quindi un sistema sussidiario chiamato ad operare solo se lo stato non sia capace di operare da solo. L’articolo 13 sancisce il diritto ad un ricorso effettivo, previo l’esaurimento dei ricorsi interni.

La commissione era composta da individui pari agli stati che facevano parte del consiglio d’Europa (uno per stato).

Gli articoli 33 e 34 trattano le condizioni di funzionamento e di ricorsi individuali. Gli stati avevano la scelta di partecipare solo all’elencazione dei diritti oppure recepire il sistema di garanzia (con la possibilità di ricorsi). Ciò fino al protocollo 9. All’altra parte contraente (gli altri stati) va verificata la ricevibilità, bisogna escludere ci siano ostacoli nell’esame del merito del ricorso. “NON ICTO OPULI INFONDATO”. Abbiamo ricorsi individuali ed interstatali. Il ricorso può esser dichiarato irricevibile anche quando la procedura è avanzata e si attende la sentenza. (c’è una violazione: ricorro al giudice nazionale, il processo dopo sei mesi non da risultati; il caso è dichiarato irricevibile perché dopo la data). Un’ulteriore ipotesi di irricevibilità (che si trova nell’articolo 33) riguarda quali soggetti possano far rinvio individuale, ossia possono farlo i soggetti che sono vittime della violazione.

La procedura si attua per fase scritta e per fase orale. A volte è necessario che la corte prenda misure provvisorie come nel diritto interno (articolo 40 carta dell’ONU) che tendono a non aggravare le condizioni di una delle parti a causa del tempo del processo. Tale misura non è obbligatoria. Ogni qualvolta il presidente della corte ha determinato il preciso rispetto da parte degli stati, ciò ha costituito una successiva norma consuetudinaria che attua ciò in concreto (caso Oshallan, non esecuzione della pena capitale).

Il ricorrente può rinunciare al ricorso. La cancellazione della causa del ruolo (elenco delle cause pendenti al giudice) ed il ruolo di udienza del giudice sono elementi importanti anche in sede internazionale.

Con il regolamento amichevole la vittima e lo stato presunto violatore si mettono d’accordo per evitare che la procedura sfoci nella sentenza. E’ un accordo fra la vittima e lo stato violatore come utilità a disposizione da parte dello stato violatore. A differenza della rinuncia esso deve soltanto esser sottoposto dalla corte e non si deve tradurre nell’iperviolabilità di un diritto che si presume sia stato leso (non vi è risarcimento in quanto esso si usa solo in una situazione economicamente valutabile). Con il vecchio regime accedeva che il procedimento si chiudeva con un parere della commissione, atto non vincolante per gli stati, si limitavano a riconoscere la competenza della commissione ad emettere tale parere.

La non decisione del comitato: Quando il numero dei membri cresce, diventa difficile raggiungere la maggioranza qualificata, non si riesce a decidere. Starace afferma invece sia possibile un’interpretazione della decisione. Ciò poteva condurre ad una non valutazione. Il comitato era dell’opinione non contraria ma diversa da quella della convenzione. Allora accadeva che non votava né a favore né contro. Nei sei mesi successivi poteva rimettere la questione per la seconda volta. Con il protocollo 11 è stata eliminata la competenza del comitato dei ministri del merito compito di verificare l’adempimento della sentenza della corte. Tuttavia vige sempre la maggioranza dei 2/3, anche se il problema della non decisione esiste ancora, risulta attenuato nel fatto che il comitato non ha termini per definire se uno stato si è o no adeguato ad una sentenza.

La dichiarazione universale dei diritti dell'uomo

Alla fine della seconda guerra mondiale si ha la DICHIARAZIONE UNIVERSALE DEI DIRITTI DELL’UOMO, nel 1948, una dichiarazione di principio che non ha efficacia vincolante ma rappresenta un modello per gli stati di tutto il mondo in quanto tutti sono riconosciuti in essa, hanno adeguato la legislazione interna in conformità a tale dichiarazione, hanno determinato l’espandersi del convincimento della necessità di tutela dei diritti dell’uomo a livello internazionale.

Già nei secoli precedenti però Cesare Beccarla nel suo “dei diritti e delle pene” affermava che o l’atto posto in essere ha una rilevanza interna o altrimenti il capo di stato è immune e non può esser processato. Kant affermerà invece che l’atto inumano è tale se compiuto in qualsiasi parte del mondo. L’atto inumano non può godere di immunità. Inizia un processo a livello internazionale che coinvolge punti che si ritenevano immutabili nel diritto internazionale. L’articolo 2 comma 7 della carta dell’ONU tratta del dominio riservato, stabilendo il rapporto politico tra stati e cittadini.

La politica nazista di pulizia etnica era iniziata prima della seconda guerra mondiale contro cittadini tedeschi (zingari rom, omosessuali, andicappati). Basti ricordare lo stato della Cambogia nel quale ci furono 3 milioni di morti. La tutela dei diritti dell’uomo oggi esula dalla giurisdizione domestica. Se prima lo stato poteva fare ciò che voleva con i propri cittadini, oggi ha degli obblighi in tema di diritti dell’uomo. Tuttavia la dichiarazione del 1948 non è vincolante, quindi nessuno è soggetto ad inadempimento.

I Patti del 1966 sui diritti civili e politici sono aperti alla firma sui diritti sociali, economici e culturali. I trattati non si differenziano dalle dichiarazioni, si traducevano in un elencazione di diritti (diritto alla vita, libertà di religione….) che continuano ad esser presenti nei trattati seguenti.

(uno stato è più propenso a dichiararsi colpevole anziché riconoscersi stato violatore di un diritto dell’uomo perché dal 1948 è sorto un parametro per valutare uno stato, qualcosa di nuovo, il “rispetto dei diritti dell’uomo”, non per questo un rispetto assoluto). Nel 1950 a Roma per la prima volta viene firmato un trattato (seguito da 14 protocolli) che oltre a prevedere un elenco di diritti, da anche un sistema di garanzia dei diritti dell’uomo, elaborato dal consiglio d’Europa (organo internazionale), una carta sociale europea, una convenzione che si articola in una parte di elenco di diritti ed una seconda parte che disciplina un sistema di garanzia sussidiaria (riserva di legge). Gli stati evitano che altri individui o organizzazioni compiano violazioni di altri diritti, assumendo l’obbligo che essi stessi non violino tali diritti (Cassese). Dal 1948 un tarlo è attivissimo il quale ha determinato un processo che non da frutti immediati, ma sta cambiando il diritto internazionale verso un’attenzione globale dei diritti. Dal 1948 il tema dei diritti dell’uomo ha fatto passi in avanti. La convenzione è copiata dai paesi anglicani, ma essa concede al singolo individuo di convenire uno stato in uno processo internazionale (ma gli individui sono oggetti del diritto per il diritto inglese).

La convenzione europea dei diritti dell'uomo

La convenzione europea dei diritti dell’uomo è stata firmata il 4 novembre 1950, ratificata dall’Italia nel 1955 (gli altri stati lo hanno fatto nel 1953). Essa può essere considerata la punta di diamante per la tutela a livello internazionale dei diritti umani, anche se già nel 1648 nel trattato di Vestfalia erano contenute norme atte a tutelare i diritti dell’uomo in quanto singolo e non come membro di uno stato. Con la pace di Vestfalia gli stati si riconoscono come stati cristiani, ed è proprio dal 1648 che si sono avviati i primi passi per una codificazione dei diritti dell’uomo svolti all’interno degli ordinamenti statali. L’esperienza inglese si colloca a parte in quanto già nel 1215 viene emanata la Magna Charta, documento fondamentale dell’istituzione statale inglese, nel 1648 il Bill of right, la dichiarazione degli USA nel 1787, tutti documenti che hanno consentito ad uno sviluppo della codificazione dei diritti dell’uomo.

Tuttavia i primi punti della tutela sono mossi da convenzioni internazionali di diritto umanitario, il diritto internazionale bellico. Nel 1684 viene emanata la convenzione sul miglioramento dei feriti, le 4 convenzioni di Ginevra sulla protezione dei civili; nel 1677 i due protocolli, dei quali uno disciplina i conflitti armati internazionali e l’altro disciplina i conflitti armati non internazionali.

In USA ci sarà il primo tentativo di reprimere a livello internazionale ciò che sarà poi definito genocidio (in tal caso ci si riferisce agli armeni ad opera della Turchia) dopo la seconda guerra mondiale, seguendo due direttrici, la prima quella di inserire nel trattato di pace di processare i responsabili degli omicidi alla Turchia, e l’altro di processare il Kaiser Guglielmo II per violazione alla sacralità dei trattati (in quanto ha violato il trattato di Versailles). In tal modo si hanno 4 trattati di Pace:

v il trattato di Versailles (con la Germania)

v il trattato con la Turchia (impero ottomano)

v il trattato con l’impero austro-ungarico

v il trattato con la Bulgaria

Nella prima bozza del trattato con la Turchia era previsto di processare i responsabili di genocidi, ma in concreto e nella stesura finale tale clausola fu abbandonata e mai resa vincolante.

Con Guglielmo II vi fu un terrorismo interno, il quale portò alla costituzione di Weimar. Il Kaiser si rifugiò in Olanda sposandosi con Guglielmina, la quale si oppose a che Guglielmo fosse sottoposto a processo affermando che un capo di stato non può esser processato perché gode dell’immunità diplomatica. Di conseguenza la Germania nazista aveva iniziato la violazione dei diritti umani già prima della seconda guerra mondiale, la Germania non fu tale solo all’avvento di Hitler.

venerdì 18 luglio 2008

Gli atti comunitari in ambito internazionale

Sono di tre tipi:

  1. REGOLAMENTI: hanno efficacia generale, si rivolgono a tutti gli stati membri, sono direttamente applicabili salvo non richiedano l’intervento del legislatore statale (sarebbe quello self-executing). Ha portata generale e non è emanato per un singolo, bensì per lo stato, per una categoria indeterminata di casi, ossia come la legge ordinaria dello stato. Ha efficacia piena.
  2. DIRETTIVA: è obbligatoria per quanto riguarda il risultato, ma non per il raggiungimento. Lascia libero lo stato di trovare il metodo per attuare il fine posto in essa. Abbiamo le cosiddette direttive negative con le quali lo stato non può porre in essere un risultato da raggiungere. Un tipo particolare sono le direttive dettagliate. Ma è un atto legittimo o illegittimo? Non è opportuno basarsi “sull’etichetta”. Se c’è incompetenza si tratta di regolamento e non di direttiva. L’effetto obbligatorio si avrà solo per il fine da raggiungere. Una direttiva, oltre ad indicare il fine, indica anche il mezzo per raggiungerlo. Resta obbligatorio individuare il fine. Che succede nelle direttive inattuale? Non tutte le direttive prevedono un termine per l’effetto orizzontale, deve esser esplicitato il mezzo per raggiungere il fine. Bisogna inoltre che il termine sia espresso e che lo stato non l’abbia attuata, debba valere come diritti incondizionati, con un nesso di causalità tra inattuazione e danno.
  3. DECISIONE: entra in vigore alla notifica. Influiscono in maniera diretta sui rapporti dei singoli cittadini, le singole imprese e i singoli stati membri. E’ l’atto giuridico tipico con il quale le istituzioni comunitarie regolano in maniera vincolante i singoli casi. Ha validità individuale. E’ vincolante in tutti i suoi elementi e vincola direttamente i destinatari.

Gli atti normativi dell’UE sono atti emanati da una comunità SOVRANANZIONALE.

Conforti dice che non bisogna guardare la denominazione bensì la natura, cioè anche se si chiama “direttiva” occorre verificare la competenza sulla materia (materie politiche) della CE, se si possono emanare direttive su quella materia, perché se c’è incompetenza, è semplicemente un regolamento e non una direttiva.

L'effetto di liceità della raccomandazione internazionale

Conforti sostiene che le dichiarazioni di principio, solo in un determinato caso, hanno efficacia obbligatoria., quando nel testo della dichiarazione la violazione della disposizione è equiparata alla violazione di norme di diritto internazionale. In tal modo si ritiene dunque che quella dichiarazione è obbligatoria. Tuttavia sorge un dubbio: si è sicuri che quello atto sia effettivamente una dichiarazione di principio? Se gli stati avessero davvero voluto dare efficacia obbligatoria alla disposizione, ci sarebbe quindi un accordo, ossia la costituzione di un trattato, e quindi non una dichiarazione di principio. La dichiarazione di per sé non ha dunque efficacia obbligatoria.

Tutte le organizzazioni internazionali hanno il potere di emanare un atto che non è obbligatorio, ma esso è una semplice esortazione, la RACCOMANDAZIONE, un atto tipico degli organismi internazionali, e non ha efficacia obbligatoria, non è vincolante. Ma non produce nessun effetto giuridico? In certe condizioni, le raccomandazioni possono produrre un certo effetto giuridico, l’EFFETTO DI LICEITA’. Secondo una corrente di pensiero il contenuto della raccomandazione viene reiterato e quindi alla fine avrebbe contenuto obbligatorio. Ma a che numero di ripetizioni? È la semplice reiterazione di un atto non obbligatorio.

EFFETTO DI LICEITA’: è il riferimento ad un eventuale effetto della raccomandazione, ossia l’effetto di render lecito un comportamento in contrasto con una norma convenzionale.

Uno stato che segue le raccomandazioni di un’organizzazione internazionale, ha un comportamento qualificato ILLECITO, ma ha diritto di vedersi valutato tale comportamento come lecito perché è emanata da un’organizzazione internazionale.

La liceità della raccomandazione viene riconosciuta a certe condizioni:

v la raccomandazione deve esser legittima, ossia deve esser creata da un organo competente (la legittimità è giustificazione del potere) (un paese ha il commercio di caffè, se ad un tratto commercia sulle banane, effettuato da un altro stato, compie un atto illegittimo perché sono violate le regole di competenza).

v Non si può a priori definire se una raccomandazione sia legittima oppure no.

L’effetto di liceità può coprire il comportamento di uno stato soltanto a patto e a condizione che un atto sia attinente ad una vicenda o un rapporto con una norma di un altro trattato con un altro stato che deve esser membro della stessa organizzazione internazionale (Nato e Patto di Varsavia, due organizzazioni diverse, le raccomandazioni dell’una non valgono certo nei confronti dell’altra).

Nel rapporto tra due stati membri della stessa organizzazione internazionale, vi possono essere pareri contrari circa quella raccomandazione, uno stato può esprimersi in modo favorevole, ed un altro no. Tuttavia se uno stato ha votato contro può contestare l’effetto di liceità, ma non ne accetta la legittimità. Si va dalla piena obbligatorietà dell’atto a quella condizionata, e per finire a quella in cui non vi è proprio obbligatorietà.

Cosa sono le norme di terzo grado nel diritto internazionale?

Sono norme che vengono prodotte mediante i procedimenti previsti da norme convenzionali. Nulla vieta agli stati di accordarsi su un determinato diritto o obbligo. E’ una categoria di norme elaborate in seno ad organizzazioni internazionali (queste ultime sorgono in base ad un trattato internazionale). Vi è quindi una procedura che può determinare le norme di terzo grado. Per ciascuna organizzazione bisogna vedere che tipi di atti può esser in grado di emanare.

Le dichiarazioni di principio dell’assemblea generale dell’ONU sono manifestazioni d’intenti o di scienza dell’assemblea generale, dichiarazioni il cui elaborato e la cui forma di adozione vengono definiti SOLENNI. La più famosa dichiarazione di principio è la DICHIARAZIONE UNIVERSALE DEI DIRITTO DELL’UOMO del 1948. L’assemblea generale afferma che in linea di principio determinati rapporti dovrebbero esser definiti in una certa maniera. Ma ciò tuttavia può creare dei problemi.

I primi commentatori furono per cosi dire “abbagliati” dall’idea che i membri dell’assemblea emanassero tali principi tanto da confondere l’assemblea come organo legislativo, ossia qualificandola come un vero e proprio Parlamento. In realtà le dichiarazioni di principio non sono atti vincolanti. L’assemblea generale è l’organo meno fornito di poteri. La carta dell’ONU vi riserva un solo potere vincolante, il potere di ripartire il bilancio e dividere le spese. Per quanto siano dichiarazioni su materie importanti, non creano obblighi.

La convenzione di Vienna sulla successione nel debito

Nel 1983 si ha una nuova convenzione di Vienna sulla successione nel debito. Non è ancora in vigore in quanto vi è l’opposizione degli stati occidentali. Quando si verifica sul territorio di uno stato, la costituzione di nuove parti di territorio sovrano, ossia sorgono uno o più stati nuovi, essi dichiarano quali siano i debiti ed intendono onorarli. Ovviamente per tale motivo possono nascere controversie tra i vari stati.

Dal 1980 al 1990 assistiamo alla nascita di nuovi stati, ma nati da un processo di smembramento (ex URSS ed ex Jugoslavia). (Stato nuovo è l’Iran attuale ad esempio, uno stato teocratico). Ma tuttavia non c’è una norma consuetudinaria che disciplina ciò. Gli stati si sono semplicemente accordati e si sono divisi il patrimonio dello stato smembrato. I crediti ed i debiti, ossia le situazioni attive e quelle passive sono stati elemento di avversione nei confronti della convenzione del 1983, in quanto essa prevedeva il principio di tabula rasa in qualsiasi situazione.. In tal modo la convenzione non è entrata in vigore e forse non entrerà mai.

I trattati localizzabili creano problemi agli stati attraverso i quali si può realizzare un cambiamento di sovranità. Il territorio che si stacca può dar luogo ad un nuovo stato oppure entra a far parte del territorio di un altro stato. Se questa parte di territorio che si stacca è annessa ad un altro stato, non costituisce un nuovo stato.

Nel trattato localizzabile abbiamo uno stato che si connette con il territorio che si stacca dallo stato regime. Lo stato che vede aumentare il proprio territorio perché annette il territorio distaccato, si troverà anche gravato dell’obbligo localizzabile.

In uno stato che si stacca abbiamo quindi due conseguenze o possibilità:

  • entra a far parte di un altro stato
  • costituisce un nuovo stato

Si può avere quindi la nascita di uno stato nuovo ed in tal modo si hanno due stati originari. Nella fusione di stati si devono prender in considerazione i trattati di entrambi.

La successione degli stati nei trattati

Principio atecnico della successione necessaria Per i trattati localizzabili, qualunque stato dovesse esercitare la sovranità sul territorio, sarebbe comunque vincolato dai limiti posti dal trattato.

Per i trattati non localizzabili, vi è un ampio potere e vige il à principio della tabula rasa. Gli obblighi previsti in essi normalmente non sono trasmissibili a chi successivamente si trova ad occupare lo stesso posto che occupava lo stato parte del trattato multilaterale dal quale si ha la successione (spesso è per l’appunto un trattato di natura politica, un’alleanza militare, come la concezione di basi militari che uno stato può fare).

Per stati sorti da un processo di decolonizzazione vige il principio della tabula rasa, non è così per gli atri stati, per questi ultimi varrebbe quindi il criterio della successione, anche se la prassi ha evidenziato che non è sempre così.

Gli stati ex coloniali hanno chiarito che in linea di principio non si sentivano successori delle ex colonie, ma ciò non significa che si ha uno stato nuovo non vincolato dagli obblighi dei trattati della ex colonia.

(la GB decise di stipulare tipi particolari di accordi con le colonie, i cosiddetti accordi di devoluzione. L’ex madrepatria s’impegnava a riconoscere l’ex colonia divenuta indipendente l’ex colonia s’impegnava e si obbligava affinché subentrasse l’ex madrepatria nei trattati multilaterali, ossia l’ex madrepatria godeva di sovranità coloniale. Tra l’ex madrepatria e l’ex colonia si stabiliva un trattato di successione, e le altre parti contraenti consideravano un contratto bilaterale quello stipulato tra l’impero inglese e l’ex colonia).

Alcuni trattati multilaterali avevano già previsto norme di successione, la notifica della successione. A seguito di vicende di smembramento, alcuni stati hanno presentato la costituzione di nuovi stati, come avvenne nell’ex Jugoslavia con Croazia, Serbia, le quali hanno effettuato dichiarazioni di successione.

Lo stato predecessore registra un mutamento radicale. Modo di cambiamento radicale e particolarità:

  • Il mutamento radicale di governo non è un sovvertimento radicale nell’organizzazione dello stato, non si passa da una forma di stato ad un’altra ma alla sostituzione che va da un gruppo dirigente ad un altro (maggioranza-opposizione che si alternano al governo, ma è sempre lo stesso stato). Il semplice mutamento della classe dirigente quindi non influenza lo stato.
  • Diverso è quando si ha un passaggio da una forma di stato ad un’altra totalmente diversa (passaggio dalla Monarchia Assoluta russa con lo tsar che ha i pieni poteri alla costituzione di uno stato socialista, l’URSS). Non c’è solo il mutamento della classe dirigente, ma c’è cambio di Stato.

Quando c’è una modifica della struttura interna, la non successione si spiega in due modi:

Ø lo stato che risulta dalla rivoluzione è uno stato nuovo non vincolato dai trattati precedenti

Ø si ha una successione nel debito, il quale si scinde in debito pubblico e debito interno. Gli stati nella sistemazione dell’economia possono riscontrare debiti nelle relazioni internazionali (e possono chiedere un prestito ottenuto dal fondo monetario internazionale) o interne (per l’appunto lo stato può anche provvedere a restituire il debito con i titoli interni, lo stato si fa prestare denaro dai soggetti interni).

I trattati localizzabili e non localizzabili

Nel 1978 viene stipulata la convenzione di Vienna sulla successione, ed essa pretende di esser una convenzione di codificazione. Detta convenzione non si limita a riscrivere il contenuto di norme consuetudinarie. Tale concetto di successione non è intenso in senso tecnico. Non sono obblighi trasmessi da uno stato che si estingue ad uno stato che si costituisce, bensì una successione particolare, specifica. In questa convenzione si ha una distinzione tra due tipi di trattati:

v TRATTATI LOCALIZZABILI

v TRATTATI NON LOCALIZZABILI

Se SI vuole localizzarlo si individua il luogo della firma. Mira a sottolineare l’eventuale organizzazione degli obblighi connessi con un certo luogo.

(Una parte di mare, nel Baltico, bagna la Svezia, la Danimarca, la Finlandia, e nella parte settentrionale vi è un gruppetto di isole, Amland, che sono essenziali per un controllo militare, sono in una posizione strategica. In passato gli stati sono entrati in guerra per averne il controllo ed il predominio. Tuttavia con il passare del tempo, essi hanno deciso di stipulare un trattato che prevedesse la smilitarizzazione delle isole invece di compiere imprese dispendiose come quelle belliche per ottenere il controllo su questa parte di mare. Questo è un trattato localizzabile, il quale luogo principale è localizzato nelle isole).

Quando la convenzione utilizza i termini “localizzabile o no” indica quelli che contengono obblighi connessi con il territorio oppure quelli che non presentano connessione. Nei trattati localizzabili non vanno annoverati quelli che definiscono i confini perché essi esauriscono la loro funzione al momento della loro entrata in vigore (oltretutto la determinazione dei confini non corrisponde mai a quella effettiva, ponendo il problema per stabilire entro cosa vi fosse il confine per esercitare la sovranità).

mercoledì 16 luglio 2008

la riserva dei trattati nel diritto internazionale

(dichiarazioni di volontà con cui uno stato dichiara di aderire ad un trattato a condizione che nei propri confronti non si applichino talune disposizioni del trattato oppure che a talune di esse venga attribuito il significato che con la stessa dichiarazione lo stato indica).

Le Riserve sono disciplinate dagli articoli 19 al 23 della convenzione di Vienna sui Trattati.

La RISERVA INTERPRETATIVA è una dei tipi principali. Spesso gli stati formulano una dichiarazione che ha la funzione di interpretazione di clausole, ossia ciò che conta è la dichiarazione stessa. Se la dichiarazione si limita a dire in che modo lo stato deve interpretare la clausola, è dunque una riserva di tipo interpretativo. Lo stato in tal modo decide quale disposizioni deve considerare.

La convenzione di Vienna (o meglio le norme contenute in essa) è il frutto dello sviluppo progressivo del diritto internazionale. Prima della ratifica di essa il diritto internazionale classico poneva limiti alla opponibilità delle riserve.

La riserva ha rilievo solo nei trattati multilaterali. In quelli bilaterali, essa non ha senso in quanto in un rapporto in cui vi sono due centri di interesse distinti vi è soltanto una proposta che esige un’accettazione.

La finalità ultima della riserva è di favorire la partecipazione al trattato del maggior numero di stati.

Nel diritto internazionale classico se non era prevista la riserva non si poteva quindi accogliere alcun ricorso od eccezione fino alla convenzione del genocidio, quando la seconda guerra mondiale era terminata. La corte internazionale di giustizia (organo giudiziario più alto dell’ONU) poteva esprimere dei PARERI.

Ma è possibile che uno stato apponga una riserva ad un trattato che non la prevede dopo la firma dello stesso?

Lo può fare prima che avvenga la ratifica, ma la riserva non deve risultare in contrasto con l’oggetto e lo scopo del trattato. Il parere per definizione non è mai vincolante. Allo stesso modo la riserva quindi può esser espressa prima della ratifica e non deve mai esser in contrasto con l’oggetto e lo scopo perseguito dal trattato.

La stessa convenzione di guerra si adeguava al parere della corte internazionale di giustizia.

Lo stato che vuole apporre una riserva ad un trattato ha un onere. Esso deve ratificare la volontà di aderire al trattato a tale condizione (l’ufficiale giudiziario non esiste in campo internazionale). La riserva quindi non è automaticamente efficace, gli altri stati, se ne traggono vantaggio, possono dichiarare la loro posizione a favore o contro la riserva espressa da un determinato stato che chiede tale riserva, può quindi subentrare un contrasto tra lo stato che appone la riserva e lo stato che ne è esterno. Non ‘è un principio che equivale ad un silenzio assenso nel diritto internazionale (come nel diritto interno si ha nel contratto con obblighi a carico del solo proponente, articolo 1333 del codice civile).

E’ individuato un termine, fissato a dodici mesi dalla notifica della riserva, se questo termine si oltrepassa senza che lo stato che ha ricevuto tale riserva non abbia espresso nulla in favore o in demerito, ossia non si sia espresso, significa che esso ha acconsente alla riserva altrui, è quindi essa è stata accolta.

L’obiezione può esser redatta in termini categorici che però non chiariscono gli effetti della loro posizione.

Dopo tanto tempo la dottrina è giunta alla stessa conclusione del parere della corte e della prassi.

L’obiezione deve quindi esser netta e precisa altrimenti è come se non ci fosse, come se non esistesse.

Tutte queste ipotesi possono svolgersi tutte insieme in quanto si tratta di un trattato multilaterale, che interagisce fra più stati soggetti di diritto internazionale.

Gli stati quando registrano l’esistenza di una diversità d’opinioni ritengono che il trattato sia inefficace. Semplicemente significa che se non c’è accordo, il trattato non esiste.

Il trattato internazionale

Il Trattato e la Consuetudine hanno lo stesso valore giuridico. La convenzione è una convenzione di codificazione. Sono norme consuetudinarie fatte per iscritto. Se una norma è posta in una convenzione, ci si deve porre il problema della sua applicazione. Il trattato crea diritti ed obblighi solo per coloro che sono vincolati dal trattato stesso. Per molti versi è simile al contratto nel diritto interno. I termini di ratifica e di entrata in vigore sono diversi o possono esserlo per ogni stato.

Articolo 5: Trattati istitutivi di organizzazioni internazionali e trattati adottati in seno ad una organizzazione internazionale
La presente Convenzione si applica a qualsiasi trattato che rappresenti l'atto costitutivo di un'organizzazione internazionale e a qualsiasi trattato adottato in seno ad una organizzazione internazionale, senza che ciò pregiudichi le norme pertinenti dell'organizzazione.

Quest’articolo disciplina una particolare categoria di Trattato, i trattati istitutivi di organizzazioni internazionali, che presentano tuttavia delle eccezioni, in quanto le norme della Convenzione di Vienna sul diritto dei Trattati sono di carattere generale.

In dottrina è ammessa una divisione comune a tutti i trattati. Esso è diviso in tre parti (sezioni):

v PREAMBOLO: non ha portata obbligatoria e non crea diritti ed obblighi, bensì assume una funzione non solo di elenco di stati aderenti, ma dichiara le ragioni che hanno indotto gli stati a stipulare quel determinato trattato. E’ quindi uno strumento di interpretazione delle norme del trattato.

v CORPO DEL TRATTATO: è l’insieme degli articoli e delle disposizioni che contengono i precetti, le procedure e le norme e quindi creano diritti ed obblighi. E’ il nucleo centrale.

v CLAUSOLE FINALI: in esse sono contenute le norme che disciplinano la vita dello stato stesso, ossia l’entrata in vigore, i modi di modifica, la cessazione degli effetti, l’estinzione

martedì 15 luglio 2008

Il procedimento di revisione costituzionale nel sistema della Grecia

Anche nella Grecia vi è il principio tecnico di rigidità costituzionale, delineato dall’articolo 110 all’articolo 119, il regolamento parlamentare.

La revisione si svolge in due fasi:

Ø Il parlamento approva a maggioranza qualificata di 3/5 dei componenti una proposta di legge che ha ad oggetto la pronuncia sulle necessità della revisione della costituzione, se ci sia o meno tale necessità. Se tale proposta è approvata con tale maggioranza qualificata si continua o in subordine si procede a maggioranza assoluta (per modificare le norme costituzionali a/b/c/d). La proposta di legge o la modifica per necessità, una volta approvata fa sì che il parlamento si scioglie e vengono indette nuove elezioni.

Ø Il parlamento eletto è la CAMERA DI REVISIONE, la quale procede alla revisione vera e propria sulle proposizioni delle decisioni del parlamento precedente. La modifica va approvata dalla maggioranza dei 3/5 (scrutinio doppio) anche senza maggioranza assoluta, ma nella seconda fase dovrà ottenere la maggioranza assoluta. Vi è la nomina di una commissione parlamentare di revisione costituzionale in proporzione alla consistenza dei partiti in parlamento e deve procedere nella elaborazione del contenuto concreto delle norme da revisionare, ossia sulla formazione delle leggi (in Grecia manca qualsiasi forma di referendum). Lo scioglimento del parlamento della prima fase avviene come in Olanda, è un procedimento lungo (iniziato nel 1995 e portato a termine solo nel 2001). Vi è anche nella costituzione greca un profilo di carattere contenutistico immodificabile dei diritti fondamentali.

L’articolo 24 stabilisce un campo concreto di verifica, in quanto nel 1975 la tutela dell’ambiente era già importante, si valorizzava solo la sfera pubblica, collettiva, culturale. Si tratta di un testo ante revisionem perché il vecchio testo già prevedeva la rilevanza costituzionale di prevenzione, ossia sanciva già la tutela dei boschi. Nella costituzione italiana, in una posizione molto ridotta e minore, tale articolo lo troviamo in parte nell’articolo 9, ma per lo più in Italia si tratta di una legge amministrativa sorta molto dopo per tenere il passo con i regolamenti dell’Unione Europea, non vi è una legge costituzionale vera e propria sulla tutela dell’ambiente.

Vi è legittimazione ai processi per danni ambientali, la giurisprudenza amministrativa ha contribuito all’affermarsi di una coscienza ambientale in Grecia. Vi è una vera e propria gerarchizzazione dei profili costituzionali in favore dell’ambiente.

Il sindacato di costituzionalità è diffuso, tutti i giudici possono disciplinare una legge. La corte suprema speciale ha un controllo accentrato. Vi è quindi un doppio controllo di costituzionalità.

Si previene ad un testo del 2001, accoglie le istanze sollevate. Il principio di contemperamento delle esigenze di tutela dei beni ambientali nelle regioni e nelle risorse ambientali è molto forte in Grecia. Il sindacato di costituzionalità vigila sull’applicazione e sulla prevenzione di tale principio.

L’ecosistema forestale è l’insieme organico di piante selvagge. Vi è l’obbligo dello stato di tutelarlo, è un diritto del singolo anche questo e vi è la sostenibilità da parte dell’apparato statale. (l’articolo 9 della costituzione italiana in parte riprende tale concetto, vi è una proposta di revisione da effettuare per specificare tale concetto).

Le previsioni costituzionali finiscono per esser confermative dalle sentenze giurisprudenziali, le quali hanno bisogno di riconoscimento costituzionale. Vi è la sobrietà del testo costituzionale attuato a garantire l’effettività del rispetto dei diritti dell’uomo.

Tuttavia vi è la condanna dalla corte dei diritti dell’uomo per quanto riguarda la legge religiosa. La Chiesa come istituzione ha svolto un ruolo fondamentale per la conservazione delle peculiarità del mondo cristiano dei Greci. I gruppi etnici convivono in uno stesso territorio. Il criterio religioso è alla base dell’unità nel periodo ottomano.

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