Le teorie di Kelsen contrapposte a quelle di Schmitt

Kelsen (era austriaco) guardava alla purezza del diritto, teorizzò un metodo puro del diritto, ma esso ha bisogno di un’astrazione filosofica. Tale elemento è la COSTITUZIONE PRESUPPOSTA.

Schmitt (era tedesco) invece considerava la Costituzione come il frutto di una decisione politica forte, che fa nascere la costituzione stessa. Egli guardò molto ai rapporti storici, alla realtà concreta. Ha giustificato il nazismo affermando che la volontà politica del popolo tedesco era tale in quel determinato contesto storico, appoggiò la guerra. Non c’è quindi una presupposizione filosofica per la costituzione, ma vi è l’esistenza di un popolo, di una nazione, ed è questo il presupposto per Schmitt, la decisione della costituzione si basa sulla presenza di un popolo.

Kelsen invece non affermava ciò, i due filosofi hanno avuto due esperienze diverse. Kelsen veniva dall’impero, il quale era caratterizzato dalla multinazionalità, costituito per l’appunto da vari popoli, Schmitt aveva una formazione culturale molto forte e soprattutto pura.

(la dottrina italiana è molto imitativa degli altri paesi. La vera tradizione è stata quella illuministica del regno di Napoli con Vittorio Emanuele Orlando. Costantino Mortati, costituzionalista e padre costituente italiano, riprese Schmitt).

La costituzione materiale è quindi molto diversa da quella formale.

COSTITUZIONE FORMALE: è un dato scritto giuridico fissato nella costituzione e nelle leggi che la attuano.

COSTITUZIONE MATERIALE: parte dal dato formale e lo rende vivo attraverso l’esercizio del diritto. Tale costituzione è definita anche vivente.

La costituzione materiale guarda in tal senso la lotta politica delle fazioni, in quanto la costituzione si evolve. Non tutto ciò che la politica decide è legittimo. Bisogna seguire la teoria materiale ma essa non deve andar contro quella formale, devo soltanto integrarla.

La costituzione vivente (e quindi materiale) non può negare il nucleo essenziale della costituzione. Dal punto di vista formale gli articoli sono tutti uguali in quanto contenuti nella carta fondamentale. Ma alcuni principi sono inviolabili, non oggetti di revisione, sono “supercostituzionali”. Questi sono i DIRITTI FONDAMENTALI, la FORMA REPUBBLICANA (espressa all’articolo 139 della costituzione italiana) e le LIBERTA’ FONDAMENTALI. Non tutte le disposizioni che rientrano in tale suddivisione sono considerate tali.