IL RUOLO DEI DIRITTI FONDAMENTALI

La funzione primaria della legge e' quella di "comprimere non di liberare, di restringere non di allargare gli spazi di libertà, di raddrizzare l'albero storto, non di lasciarlo crescere selvaggiamente” come diceva Norberto Bobbio. Eppure diritti e doveri sono termini strettamente connessi .
La grande svolta inizia dapprima con la concezione cristiana della vita, che implica la fratellanza di tutti gli uomini in quanto figli di Dio; poi il giusnaturalismo, che secolarizza l'etica cristiana e propone la concezione individualistica: il punto di partenza comune e' che l'uomo ha diritti naturali che precedono le istituzioni. Lo stato liberale e di diritto abbandona l'idea che sia suo compito provvedere alla felicità degli individui, idea che fu dello stato paternalistico, assoluto, eudemonologico.
In realtà possiamo affermare che la concezione individualistica della società e' alla base del concetto di democrazia: la società democratica è una somma di individui per i quali vale il principio di maggioranza come regola fondamentale di decisione. La sovranità oggi non è più del popolo come affermava Rousseau ma dei cittadini legati al proprio stato tramite la cittadinanza; la base filosofica della democrazia sta nell'individualismo.
La contestazione (il cui termine opposto, come chiarisce Bobbio, è l’accettazione, un atteggiamento attivo nei confronti di una norma o dell'ordinamento) e la resistenza (il cui opposto è l'obbedienza, un atteggiamento passivo, che può anche essere meccanico, abituale, imitativo) sono entrambe modi di opposizione extralegale: lo stato liberale ha portato alla costituzionalizzazione del diritto di resistenza, attraverso la separazione dei poteri e la subordinazione di ogni potere statale al diritto .
Diritti dell'uomo, concezione individualistica, democrazia, pace sono termini strettamente connessi. “E’ necessario leggere la Dichiarazione universale e poi guardarsi attorno" .
I diritti umani possono essere rivendicati secondo aspirazioni ideali e valori, ovvero anche riconosciuti e protetti. I problemi fondamentali sono pertanto la loro giustificazione e quindi l'analisi dei loro fondamenti e la loro protezione da attuare mediante mezzi, garanzie o condizioni. Dopo la Dichiarazione universale del 1948, il problema di fondo relativo ai diritti dell'uomo è oggi non tanto quello di giustificarli, quanto quello di proteggerli. E' un problema non filosofico ma politico.
Per questo è necessario che gli stati riescano a collaborare tra loro ed evitare un inutile gioco di maggioranza ed opposizione su temi che hanno un’importanza fondamentale per evitare ulteriori conflitti tra le nazioni.
Secondo la concezione di Luhmann , i diritti fondamentali devono essere presi in considerazione non rispetto all’uomo in quanto tale ma verso la funzione che svolgono per la società. Essi hanno una funzione sociale e sono volti ad evitare la politicizzazione delle funzioni e i rischi della differenziazione. Non sono comunque diritti eterni ma semplicemente istituiti nella società per svolgere una funzione. Hanno anche la funzione di legittimare ulteriormente il sistema politico rafforzando la fiducia dei cittadini nei confronti del sistema politico. Per le sue concezioni Luhmann è stato accusato di antiumanesimo, ma è un’accusa infondata perché egli non occulta l’uomo, sostiene semplicemente che esso acquista la sua individualità come persona nei rapporti sociali, e se essi non esistessero, l’uomo non potrebbe costruire la sua personalità. Quando il filosofo tedesco parla di istituzioni, intende riferirsi al senso sociologico, ossia come studio della società per approfondire la capacità umana a comprendere e ridurre le complessità del mondo ed elaborarle.
I diritti fondamentali non solo proteggono l’individuo dallo stato ma strutturano l’ambiente della burocrazia in modo da consolidare lo stato come sottosistema della società e rendere complessivamente possibile un’attività di comunicazione più efficace ed incisiva.
Tuttavia se il diritto può essere usato come un’arma, bisogna evitarne ogni abuso, ossia una situazione che consiste in quegli atti o comportamenti mediante i quali partendo da una posizione lecita e tutelata dal diritto stesso si finisce in una posizione vietata dall’ordinamento . Se non ci sono limitazioni ai diritti, essi si possono usare all’infinito, fino a danneggiare gli altri . Il sistema del diritto è un sottosistema della società che ha la funzione di rendere stabile le aspettative di comportamento. Ci deve comunque essere un minimo di moralità all’interno dell’ordinamento giuridico e per questo alcuni comportamenti sono vietati dalla legge proprio perché coincidono con gli altri sistemi della società stessa.

La rifondazione giuridica del diritto e le conquiste democratiche

Il resoconto politico più importante del secolo appena trascorso è sicuramente stato la rifondazione giuridica del diritto e delle istituzioni politiche, sia statali che internazionali, generata dalle dure lezioni impartite dalle tragedie – i totalitarismi e le due guerre mondiali – che ne hanno incendiato la prima metà. Questa rifondazione si è espressa in due grandi conquiste democratiche (la democrazia costituzionale e il costituzionalismo mondiale) che hanno investito, l’una la forma istituzionale degli Stati nazionali, l’altra le forme delle relazioni tra Stati e quindi il diritto internazionale. Entrambe queste conquiste si sono realizzate con una medesima operazione: la costituzionalizzazione dei diritti fondamentali (soprattutto il principio della pace e dei diritti umani, inclusi i diritti sociali) quali limiti e vincoli normativi imposti alla politica e ai poteri sia interni che internazionali.

Queste due conquiste però forse non sono state adeguatamente tematizzate dalla cultura giuridica né tanto meno da quella politica. Certamente l’enun¬ciazione dei diritti umani nelle carte costituzionali risale a ben prima del secondo dopoguerra – già le prime Costituzioni e Dichiarazioni rivoluzionarie del ’700 come la Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1776, la Costituzione americana del 1787, la Dichiarazione francese dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 fino ad arrivare alle Costituzioni e agli Statuti dell’800 - e sarebbe errato considerarle una mera conquista del dopoguerra. Tuttavia si può affermare che non esisteva, prima del 1948, una Carta internazionale dei diritti umani. Con la Dichiarazione dei diritti Umani dell’ONU si ha il riconoscimento internazionale e non meramente nazionale dei diritti umani, aprendo una nuova pagina di storia del costituzionalismo e del diritto stesso.

L’altra novità nel costituzionalismo del novecento riguarda anche la rigidità delle costituzioni e l’inserimento di un bilanciamento dei principi all’interno del testo stesso volto a garantire il rispetto dei principi fondamentali per evitare che essi rimangano un mero elenco di norme. Questo era accaduto nel 1919 con la Costituzione di Weimar che vide per la prima volta l’inserimento dei diritti sociali in un testo costituzionale. Ma la mancata applicazione in concreto di questi principi ha svuotato del tutto il carattere democratico e socialdemocratico che si prefiggeva. Le norme fondamentali contenute in essa erano solo un elenco di regole che non avevano nessuno strumento capace di farle rispettare e applicarle. Questa è anche una delle cause che porterà al totalitarismo nazista.

Chiaramente dopo la fine della guerra lo scenario politico cambia radicalmente ed il mondo occidentale vive finalmente un periodo di pace e tranquillità chiudendo un’epoca drammatica che finirà con il processo di Norimberga. La già citata Dichiarazione dei Diritti Umani del 1948 rappresenta proprio quella conquista democratica a livello internazionale che ha reso il clima politico più umano e civile. Pur rimanendo una dichiarazione sostanzialmente politica, l’ONU ha esortato tutti gli stati membri a diffondere ampiamente il testo ed a far sì che fosse distribuito, esposto, letto e spiegato in ogni ambito della società senza distinzioni basate sullo status politico dei paesi o dei territori.

Con il crollo del muro di Berlino nel 1989, che chiude l’epoca della guerra fredda, nasce un nuovo fenomeno che comporterà altre modifiche radicali nella società , la cosiddetta globalizzazione. Questo fenomeno fà nascere nuovi diritti che si aggiungono a quelli già considerati fondamentali, e principi e diritti che prima non erano presi in considerazione, oggi invece rappresentano un elemento insostituibile nella nostra società e soprattutto il loro rispetto è di fondamentale importanza per l’uomo e la convivenza civile.

IL PERCORSO STORICO E FILOSOFICO DELLA COSTITUZIONALIZZAZIONE

Gli effetti della costituzionalizzazione hanno un processo lungo che probabilmente vede come inizio il 1789, anno della dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino segnando cosi l’inizio della Rivoluzione Francese. Soltanto però con la fine dell’ottocento si ha il vero inizio del processo di democratizzazione con il suffragio universale e il diritto elettorale riconosciuti a tutti i cittadini e non più soltanto ad una determinata classe sociale.

La rivoluzione francese proprio per questa considerazione da alcuni è stata giudicata come una rivoluzione mascherata che in realtà ha portato all’egemonia della borghesia, ossia un’altra classe sociale ha sostituito la vecchia, non cambiando radicalmente la società come predicavano i precursori dei principi rivoluzionari. Questo provoca l’avvento di un nuovo autoritarismo con Napoleone prima e il ritorno della Monarchia nei vari stati europei dopo il Congresso di Vienna poi, nel 1815, fino a giungere finalmente alla fine del bonapartismo lasciando spazio ad un concreto processo di democrazia agli albori del novecento.

Comunque si possa giudicare la rivoluzione francese e quello che è stato nel 1789, i diritti fondamentali come li intendiamo nell’epoca contemporanea sono stati inseriti nei testi costituzionali di ogni singolo stato proprio grazie all’influsso della dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino. Ma cos’è un diritto? Cosa si vuole intendere con questo concetto? Di certo non è un interrogativo di facile risposta, soprattutto da un punto di vista filosofico. Il problema della giuridicità del diritto fa riferimento alle forme di comunicazione. Il diritto giusto è quello conforme alla ragione, un concetto che implica un vincolo attraverso il quale però si ha la garanzia delle libertà di agire dell’individuo. Ma riguardo l’essenza filosofica del concetto maggiori sono le difficoltà.
I diritti fondamentali scaturiscono da un diritto rivoluzionario che raggruppa la scienza del diritto e della politica. Il diritto positivo è riconosciuto come razionale passando dal formalismo al positivismo, rendendolo quindi un diritto reale. Già con Rousseau abbiamo il contratto sociale che rappresenta una forma di compromesso tra il popolo e il potere e la sovranità passa nelle sue mani diventando sovrano.

Lo stato nasce prima del concetto stesso di costituzione perché già con Hobbes e gli altri filosofi del Seicento si può parlare di stato, di ente autonomo che si differenzia da un altro per origini, consuetudini, popolo e governo. Solo con la Rivoluzione francese nasce il concetto di Costituzione, che non è un contratto tra i cittadini e il governo ma essa stessa lo costituisce.
Per definire il concetto di costituzione, è necessario quindi stabilire qual è il fondamento storico della teoria dello stato per spiegare poi il processo della costituzionalizzazione. Un tentativo per dare una risposta a questa domanda possiamo trovarlo nelle concezioni filosofiche di Hobbes, Spinosa, Puffendorf e Grozio che sono i massimi teorici dello stato moderno.

Grozio afferma che le cose create sono espressione della volontà di Dio e dalle cose create deriva il diritto naturale. Tra le regole di natura esiste il diritto all’autoconservazione, ossia il diritto alla vita. Si ha il diritto di agire per le cose che si riferiscono a noi, relative al nostro benessere, per preservarsi dai mali fisici, ottenere le cose indispensabili per vivere ed utili all’autoconservazione.

Hobbes si colloca invece in un modo opposto a questa teoria. Egli afferma che dai fenomeni naturali non deriva la dottrina di Grozio, chi vive in simbiosi non lo fa per un fatto naturale, tutto avviene per specifiche convenienze. La natura ci dimostra che nessuno è indicato ad evitare che gli esseri umani vogliano la stessa cosa, sarà la lotta a decidere chi deve vincere, l’attitudine umana non è attitudine alla societas bensì alla lotta, agendo esclusivamente per fini utilitaristici.

Spinoza nel suo trattato teologico espone i principi fondamentali della comunità civile, in cui sono presenti il diritto civile, dell’autorità sovrana e quello naturale dei singoli. Il principio naturale di autoconservazione è soddisfatto anche violando una serie di regole legate all’incolumità degli altri: “tutto è lecito”. Gli esseri umani sono privi della sana ragione, non hanno intelletto nella fase naturale.

Puffendorf descrive solo la situazione, non aggiunge nulla di nuovo. Lo stato naturale è quello che si viene a formare quando gli uomini escono dagli ambienti famigliari, hanno tendenza ad occuparsi della propria vita. Il rischio sorge nel momento in cui pensando a sé stessi ledono gli altrui diritti. Gli uomini comprendono i limiti delle loro azioni anche nello stato di natura, hanno la sana ragione, quindi non sono giustificati se si comportano in modo sbagliato.
Pertanto la costituzione può essere definita come atto di popolo che costituisce un governo. Questo ultimo senza un testo costituzionale è un potere senza diritto. La Costituzione rappresenta il filo conduttore che permette di realizzare quella coesione sociale e l’unità politica di un popolo legittimato ad esser sovrano su uno stato. Con la teoria della costituzione si gettano le basi per la teoria moderna che passa dal riconoscimento dei diritti nei soli rapporti verticali (autorità-libertà) a quelli anche orizzontali (libertà-libertà).
Lo stesso Rousseau afferma che se il popolo è sovrano allora diritto e costituzione devono essere espressione multilaterale del potere del popolo. Solo la costituzione legittima un ordinamento giuridico ed è espressione della volontà popolare. Da Rousseau in poi dunque il diritto diventa espressione della volontà generale, il popolo inizia ad aver voce in capitolo e per la prima volta ha il potere di esprimersi. La Costituzione diventa il riferimento per ogni atto giuridico in quanto deve essere confrontato con la volontà del popolo. Il popolo comunica e lo fa attraverso il diritto. La sovranità risiede nel popolo ed è una, indivisibile e inalienabile.

La Dichiarazione dei diritti dell’uomo è un fatto rivoluzionario per tutta la società sancendo il principio della legge uguale per tutti. Anche se sarà necessario aspettare un secolo per l’applicazione in concreto di questi principi, dopo due guerre mondiali che lasciano alle spalle una tragica pagina di storia, il 1789 rappresenta la base fondamentale della costituzionalizzazione dei diritti fondamentali ed un elemento essenziale per ogni testo costituzionale.