IL RUOLO DEI DIRITTI FONDAMENTALI

La funzione primaria della legge e' quella di "comprimere non di liberare, di restringere non di allargare gli spazi di libertà, di raddrizzare l'albero storto, non di lasciarlo crescere selvaggiamente” come diceva Norberto Bobbio. Eppure diritti e doveri sono termini strettamente connessi .
La grande svolta inizia dapprima con la concezione cristiana della vita, che implica la fratellanza di tutti gli uomini in quanto figli di Dio; poi il giusnaturalismo, che secolarizza l'etica cristiana e propone la concezione individualistica: il punto di partenza comune e' che l'uomo ha diritti naturali che precedono le istituzioni. Lo stato liberale e di diritto abbandona l'idea che sia suo compito provvedere alla felicità degli individui, idea che fu dello stato paternalistico, assoluto, eudemonologico.
In realtà possiamo affermare che la concezione individualistica della società e' alla base del concetto di democrazia: la società democratica è una somma di individui per i quali vale il principio di maggioranza come regola fondamentale di decisione. La sovranità oggi non è più del popolo come affermava Rousseau ma dei cittadini legati al proprio stato tramite la cittadinanza; la base filosofica della democrazia sta nell'individualismo.
La contestazione (il cui termine opposto, come chiarisce Bobbio, è l’accettazione, un atteggiamento attivo nei confronti di una norma o dell'ordinamento) e la resistenza (il cui opposto è l'obbedienza, un atteggiamento passivo, che può anche essere meccanico, abituale, imitativo) sono entrambe modi di opposizione extralegale: lo stato liberale ha portato alla costituzionalizzazione del diritto di resistenza, attraverso la separazione dei poteri e la subordinazione di ogni potere statale al diritto .
Diritti dell'uomo, concezione individualistica, democrazia, pace sono termini strettamente connessi. “E’ necessario leggere la Dichiarazione universale e poi guardarsi attorno" .
I diritti umani possono essere rivendicati secondo aspirazioni ideali e valori, ovvero anche riconosciuti e protetti. I problemi fondamentali sono pertanto la loro giustificazione e quindi l'analisi dei loro fondamenti e la loro protezione da attuare mediante mezzi, garanzie o condizioni. Dopo la Dichiarazione universale del 1948, il problema di fondo relativo ai diritti dell'uomo è oggi non tanto quello di giustificarli, quanto quello di proteggerli. E' un problema non filosofico ma politico.
Per questo è necessario che gli stati riescano a collaborare tra loro ed evitare un inutile gioco di maggioranza ed opposizione su temi che hanno un’importanza fondamentale per evitare ulteriori conflitti tra le nazioni.
Secondo la concezione di Luhmann , i diritti fondamentali devono essere presi in considerazione non rispetto all’uomo in quanto tale ma verso la funzione che svolgono per la società. Essi hanno una funzione sociale e sono volti ad evitare la politicizzazione delle funzioni e i rischi della differenziazione. Non sono comunque diritti eterni ma semplicemente istituiti nella società per svolgere una funzione. Hanno anche la funzione di legittimare ulteriormente il sistema politico rafforzando la fiducia dei cittadini nei confronti del sistema politico. Per le sue concezioni Luhmann è stato accusato di antiumanesimo, ma è un’accusa infondata perché egli non occulta l’uomo, sostiene semplicemente che esso acquista la sua individualità come persona nei rapporti sociali, e se essi non esistessero, l’uomo non potrebbe costruire la sua personalità. Quando il filosofo tedesco parla di istituzioni, intende riferirsi al senso sociologico, ossia come studio della società per approfondire la capacità umana a comprendere e ridurre le complessità del mondo ed elaborarle.
I diritti fondamentali non solo proteggono l’individuo dallo stato ma strutturano l’ambiente della burocrazia in modo da consolidare lo stato come sottosistema della società e rendere complessivamente possibile un’attività di comunicazione più efficace ed incisiva.
Tuttavia se il diritto può essere usato come un’arma, bisogna evitarne ogni abuso, ossia una situazione che consiste in quegli atti o comportamenti mediante i quali partendo da una posizione lecita e tutelata dal diritto stesso si finisce in una posizione vietata dall’ordinamento . Se non ci sono limitazioni ai diritti, essi si possono usare all’infinito, fino a danneggiare gli altri . Il sistema del diritto è un sottosistema della società che ha la funzione di rendere stabile le aspettative di comportamento. Ci deve comunque essere un minimo di moralità all’interno dell’ordinamento giuridico e per questo alcuni comportamenti sono vietati dalla legge proprio perché coincidono con gli altri sistemi della società stessa.