Gli effetti della costituzionalizzazione hanno un processo lungo che probabilmente vede come inizio il 1789, anno della dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino segnando cosi l’inizio della Rivoluzione Francese. Soltanto però con la fine dell’ottocento si ha il vero inizio del processo di democratizzazione con il suffragio universale e il diritto elettorale riconosciuti a tutti i cittadini e non più soltanto ad una determinata classe sociale.
La rivoluzione francese proprio per questa considerazione da alcuni è stata giudicata come una rivoluzione mascherata che in realtà ha portato all’egemonia della borghesia, ossia un’altra classe sociale ha sostituito la vecchia, non cambiando radicalmente la società come predicavano i precursori dei principi rivoluzionari. Questo provoca l’avvento di un nuovo autoritarismo con Napoleone prima e il ritorno della Monarchia nei vari stati europei dopo il Congresso di Vienna poi, nel 1815, fino a giungere finalmente alla fine del bonapartismo lasciando spazio ad un concreto processo di democrazia agli albori del novecento.
Comunque si possa giudicare la rivoluzione francese e quello che è stato nel 1789, i diritti fondamentali come li intendiamo nell’epoca contemporanea sono stati inseriti nei testi costituzionali di ogni singolo stato proprio grazie all’influsso della dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino. Ma cos’è un diritto? Cosa si vuole intendere con questo concetto? Di certo non è un interrogativo di facile risposta, soprattutto da un punto di vista filosofico. Il problema della giuridicità del diritto fa riferimento alle forme di comunicazione. Il diritto giusto è quello conforme alla ragione, un concetto che implica un vincolo attraverso il quale però si ha la garanzia delle libertà di agire dell’individuo. Ma riguardo l’essenza filosofica del concetto maggiori sono le difficoltà.
I diritti fondamentali scaturiscono da un diritto rivoluzionario che raggruppa la scienza del diritto e della politica. Il diritto positivo è riconosciuto come razionale passando dal formalismo al positivismo, rendendolo quindi un diritto reale. Già con Rousseau abbiamo il contratto sociale che rappresenta una forma di compromesso tra il popolo e il potere e la sovranità passa nelle sue mani diventando sovrano.
Lo stato nasce prima del concetto stesso di costituzione perché già con Hobbes e gli altri filosofi del Seicento si può parlare di stato, di ente autonomo che si differenzia da un altro per origini, consuetudini, popolo e governo. Solo con la Rivoluzione francese nasce il concetto di Costituzione, che non è un contratto tra i cittadini e il governo ma essa stessa lo costituisce.
Per definire il concetto di costituzione, è necessario quindi stabilire qual è il fondamento storico della teoria dello stato per spiegare poi il processo della costituzionalizzazione. Un tentativo per dare una risposta a questa domanda possiamo trovarlo nelle concezioni filosofiche di Hobbes, Spinosa, Puffendorf e Grozio che sono i massimi teorici dello stato moderno.
Grozio afferma che le cose create sono espressione della volontà di Dio e dalle cose create deriva il diritto naturale. Tra le regole di natura esiste il diritto all’autoconservazione, ossia il diritto alla vita. Si ha il diritto di agire per le cose che si riferiscono a noi, relative al nostro benessere, per preservarsi dai mali fisici, ottenere le cose indispensabili per vivere ed utili all’autoconservazione.
Hobbes si colloca invece in un modo opposto a questa teoria. Egli afferma che dai fenomeni naturali non deriva la dottrina di Grozio, chi vive in simbiosi non lo fa per un fatto naturale, tutto avviene per specifiche convenienze. La natura ci dimostra che nessuno è indicato ad evitare che gli esseri umani vogliano la stessa cosa, sarà la lotta a decidere chi deve vincere, l’attitudine umana non è attitudine alla societas bensì alla lotta, agendo esclusivamente per fini utilitaristici.
Spinoza nel suo trattato teologico espone i principi fondamentali della comunità civile, in cui sono presenti il diritto civile, dell’autorità sovrana e quello naturale dei singoli. Il principio naturale di autoconservazione è soddisfatto anche violando una serie di regole legate all’incolumità degli altri: “tutto è lecito”. Gli esseri umani sono privi della sana ragione, non hanno intelletto nella fase naturale.
Puffendorf descrive solo la situazione, non aggiunge nulla di nuovo. Lo stato naturale è quello che si viene a formare quando gli uomini escono dagli ambienti famigliari, hanno tendenza ad occuparsi della propria vita. Il rischio sorge nel momento in cui pensando a sé stessi ledono gli altrui diritti. Gli uomini comprendono i limiti delle loro azioni anche nello stato di natura, hanno la sana ragione, quindi non sono giustificati se si comportano in modo sbagliato.
Pertanto la costituzione può essere definita come atto di popolo che costituisce un governo. Questo ultimo senza un testo costituzionale è un potere senza diritto. La Costituzione rappresenta il filo conduttore che permette di realizzare quella coesione sociale e l’unità politica di un popolo legittimato ad esser sovrano su uno stato. Con la teoria della costituzione si gettano le basi per la teoria moderna che passa dal riconoscimento dei diritti nei soli rapporti verticali (autorità-libertà) a quelli anche orizzontali (libertà-libertà).
Lo stesso Rousseau afferma che se il popolo è sovrano allora diritto e costituzione devono essere espressione multilaterale del potere del popolo. Solo la costituzione legittima un ordinamento giuridico ed è espressione della volontà popolare. Da Rousseau in poi dunque il diritto diventa espressione della volontà generale, il popolo inizia ad aver voce in capitolo e per la prima volta ha il potere di esprimersi. La Costituzione diventa il riferimento per ogni atto giuridico in quanto deve essere confrontato con la volontà del popolo. Il popolo comunica e lo fa attraverso il diritto. La sovranità risiede nel popolo ed è una, indivisibile e inalienabile.
La Dichiarazione dei diritti dell’uomo è un fatto rivoluzionario per tutta la società sancendo il principio della legge uguale per tutti. Anche se sarà necessario aspettare un secolo per l’applicazione in concreto di questi principi, dopo due guerre mondiali che lasciano alle spalle una tragica pagina di storia, il 1789 rappresenta la base fondamentale della costituzionalizzazione dei diritti fondamentali ed un elemento essenziale per ogni testo costituzionale.
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mercoledì 28 ottobre 2009
domenica 28 giugno 2009
Diritti e principi fondamentali riconosciuti solo formalmente: Bolivia
La Costituzione vigente nella Repubblica di Bolivia, promulgata il 3 febbraio 1967, rappresenta una sostanziale revisione dei testi costituzionali precedenti e l’introduzione di nuovi istituti per il rinnovamento e il progresso del paese.
Questo testo ha sofferto il paradosso di restare vigente per un lungo periodo di tempo durante governi de facto i quali lo ignorarono o lo rispettarono in maniera solo parziale fino al ristabilimento della democrazia nel 1982. A partire da tale momento la Costituzione è stata rispettata con il massimo rigore ed è servita per lo sviluppo di una vera pratica democratica che, anche se imperfetta, si è dimostrata la più ampia ed universale mai praticata fino ad allora.
Il 12 agosto 1994 fu promulgata la riforma che modifica principalmente l’organizzazione dei tre poteri, istituisce il tribunale costituzionale, il consiglio della magistratura e il difensore del popolo, modifica il pubblico ministero, il regime municipale., il regime della polizia nazionale e il voto.
Il testo costituzionale è composto da 235 articoli, divisi in un titolo preliminare e altre quattro parti, più 5 articoli di disposizioni transitorie.
Nel titolo preliminare sono descritte le Disposizioni generali sancendo dall’articolo 1 all’articolo 4 che la Bolivia ha una forma di governo repubblicano unitario democratico e rappresentativo; il popolo multietnico è titolare della sovranità che viene esercitata per mezzo dei suoi rappresentanti attraverso i tre Poteri, indipendenti l’uno dall’altro e chiunque si attribuisce la sovranità del popolo commette il reato di sedizione; lo stato boliviano, pur garantendo l’esercizio dei vari culti, riconosce una posizione preminente alla religione della Chiesa Cattolica Romana con la quale mantiene relazioni disciplinate dal concordato.
Da quello che si evince concretamente dalle prime disposizioni del testo costituzionale, sembrerebbe che la Bolivia sia uno stato del tutto liberato da ogni tipo di madrepatria e da ogni oligarchia, senza nessun vincolo formale ad un autoritarismo caratterizzante. In realtà – e questo la storia lo ha dimostrato – non è esattamente cosi perché purtroppo troppo spesso il territorio boliviano è stato vittima di dittature militari e il popolo non ha quella sovranità pura che emerge dalla Costituzione . Si tratta sostanzialmente di un processo che parte dall’alto e non dal basso, e questo deficit democratico si fa sentire enormemente nella società che ancora oggi è divisa in strati sociali. Tuttavia questi principi rappresentano una piccola conquista democratica per il popolo al quale almeno formalmente vengono riconosciuti i diritti fondamentali.
Punto importante nel territorio latinoamericano è anche la religione ed il fattore linguistico, frutto della colonizzazione spagnola , che hanno permesso di inserire in tale contesto gli elementi caratterizzanti del loro territorio creando un “nuovo occidente”.
La prima parte della Costituzione, che comprende dall’articolo 5 all’articolo 45, tratta della persona come membro dello stato e si divide in diritti e doveri fondamentali della persona, garanzie della persona, nazionalità e cittadinanza e pubblici funzionari.
Tutti gli esseri umani senza distinzioni godono di personalità e capacità giuridica, lo stato quindi protegge la libertà e la dignità della persona che non può essere ridotta in stato di servitù o obbligata a lavorare senza consenso e giusta retribuzione. Ogni persona quindi è titolare di diritti fondamentali come il diritto alla vita, alla salute e alla sicurezza, ad esprimersi liberamente, a riunirsi per fini leciti, a lavorare e percepire una giusta remunerazione, a ricevere l’istruzione, ad insegnare, a muoversi liberamente sul territorio nazionale, alla proprietà privata, ad una esistenza dignitosa, alla sicurezza sociale. Tutte le persone hanno il dovere di rispettare il testo costituzionale, lavorare, sostenere i servizi pubblici in base alle proprie capacità economiche, assistere e crescere i propri figli e soccorrere i propri genitori in caso di necessità, difendere il Paese, cooperare con lo Stato alla sicurezza sociale, garantire e proteggere gli interessi della comunità.
I diritti e i doveri della persona sono sanciti minuziosamente nella Costituzione e questo, almeno formalmente, rappresenta una conquista democratica per il territorio boliviano uscendo da un secolo di dominio straniero e oligarchico.
La verità è il pensare storico di un argomento in un determinato momento o contesto storico e non esiste un evento perfettamente uguale ad un altro. Le teorie hanno un valore esplicativo mentre le leggi invece hanno un valore normativo e quindi replicabile. La teoria è difficile da esser smentita in quanto cerca di spiegare un fattore. Il diritto è una scienza sociale ed in quanto tale si propone teorie interpretative per analizzare un determinato periodo storico o testo giuridico . Per questo è difficile collocare e definire in modo univoco un testo costituzionale nei territori dell’America Latina perché nonostante la stesura formalmente democratica e simile alle costituzioni del Vecchio continente, nella sostanza sociale vi sono molte differenze e troppe volte tali principi e diritti vengono svuotati del tutto con colpi di stato o dittature militari.
Diventa quindi difficile definire tale testo come una costituzione vera e propria in quanto manca il consenso popolare e la coesione politica che è l’essenza stessa di ogni Carta fondamentale.
Una situazione simile la troviamo nel 1919 con la Costituzione di Weimar, la quale, pur rappresentando quella conquista democratica tanto auspicata come reazione all’autoritarismo ottocentesco, altro non è stata se non un mero elenco di principi e diritti fondamentali che non hanno avuto una applicazione concreta.
Viene comunemente accettato che la costituzione del 1919 avesse una serie di debolezze fondamentali, e proprio queste resero l'instaurazione di una dittatura troppo facile. Ritenere che una costituzione differente avrebbe potuto evitare la nascita del Terzo Reich è un’ ipotesi che non potremmo mai fare. Rimane il fatto che l’apparato istituzionale riuscì comunque a resistere e a sconfiggere numerosi tentativi di putsch e la Repubblica si è quindi dimostrata solida in situazioni di emergenza e di disordine sociale. Tuttavia è stata debole e vulnerabile nell’ordinaria amministrazione e nella politica interna, gli elementi più importanti per il buon funzionamento di un apparato statale.
I partiti non riuscirono ad applicare la logica democratica dell’accordo e del compromesso, perché erano bloccati in una esasperata struttura ideologica. Per questo forse la Repubblica di Weimar è stata definita “la repubblica senza i repubblicani”. Fu promulgata una costituzione repubblicana quando proprio la base dello stato tedesco era contro questa forma istituzionale. Fu instaurata dall’alto senza fondamentalmente un consenso popolare, in quanto nessun referendum fu indetto.
Chiaramente cambiano gli scenari di fondo, i punti di partenza e l’evoluzione della società. Ma il risultato è simile in quanto il popolo non è stato coinvolto, le decisioni sono state prese da élite senza prendere in considerazione i bisogni e le necessità dei cittadini, tenendoli fuori da qualsiasi decisione fondamentale per il bene dello stato.
Il secondo titolo fissa le regole ed i procedimenti con i quali può essere ristretta la libertà personale e salvaguardata l’integrità fisica da abusi e da qualsiasi forma di violenza fisica e morale da parte di pubblici funzionari. La Costituzione prevede per coloro che si ritengono lesi nei diritti e nelle garanzie della persona – non rientranti nei casi di habeas corpus – il ricorso all’azione di amparo, che può essere inoltrata all’autorità giudiziaria locale anche per interposta persona o di ufficio dal Pubblico Ministero.
Il Terzo titolo della prima parte riguarda la nazionalità, che è l’appartenenza al territorio della Repubblica di Bolivia. La nazionalità per naturalizzazione si può acquisire per averne dichiarato l’espressa volontà dopo aver risieduto nel paese per due anni. La cittadinanza è la capacità politica che acquisisce un boliviano al compimento del diciottesimo anno di età e consiste nell’essere elettore attivo e passivo per l’esercizio dei poteri e delle funzioni pubbliche. Essa viene sospesa quando si milita in un esercito nemico in tempo di guerra o per una sentenza di condanna detentiva per appropriazione di fondi pubblici o per il fatto di esercitare funzioni per un governo straniero senza autorizzazione del Senato.
L’ultimo titolo della prima parte invece riguarda le regole stabilite per i funzionari pubblici.
Formalmente quindi i principi e i diritti fondamentali sono stati inseriti nel testo fondamentale dello stato boliviano e questo rappresenta ad ogni modo una vera conquista per il cittadino. Molto però ancora rimane da fare per l’applicazione concreta di tali norme, che troppo spesso dal 1967 ad oggi sono state svuotate del tutto dai loro contenuti.
Questo testo ha sofferto il paradosso di restare vigente per un lungo periodo di tempo durante governi de facto i quali lo ignorarono o lo rispettarono in maniera solo parziale fino al ristabilimento della democrazia nel 1982. A partire da tale momento la Costituzione è stata rispettata con il massimo rigore ed è servita per lo sviluppo di una vera pratica democratica che, anche se imperfetta, si è dimostrata la più ampia ed universale mai praticata fino ad allora.
Il 12 agosto 1994 fu promulgata la riforma che modifica principalmente l’organizzazione dei tre poteri, istituisce il tribunale costituzionale, il consiglio della magistratura e il difensore del popolo, modifica il pubblico ministero, il regime municipale., il regime della polizia nazionale e il voto.
Il testo costituzionale è composto da 235 articoli, divisi in un titolo preliminare e altre quattro parti, più 5 articoli di disposizioni transitorie.
Nel titolo preliminare sono descritte le Disposizioni generali sancendo dall’articolo 1 all’articolo 4 che la Bolivia ha una forma di governo repubblicano unitario democratico e rappresentativo; il popolo multietnico è titolare della sovranità che viene esercitata per mezzo dei suoi rappresentanti attraverso i tre Poteri, indipendenti l’uno dall’altro e chiunque si attribuisce la sovranità del popolo commette il reato di sedizione; lo stato boliviano, pur garantendo l’esercizio dei vari culti, riconosce una posizione preminente alla religione della Chiesa Cattolica Romana con la quale mantiene relazioni disciplinate dal concordato.
Da quello che si evince concretamente dalle prime disposizioni del testo costituzionale, sembrerebbe che la Bolivia sia uno stato del tutto liberato da ogni tipo di madrepatria e da ogni oligarchia, senza nessun vincolo formale ad un autoritarismo caratterizzante. In realtà – e questo la storia lo ha dimostrato – non è esattamente cosi perché purtroppo troppo spesso il territorio boliviano è stato vittima di dittature militari e il popolo non ha quella sovranità pura che emerge dalla Costituzione . Si tratta sostanzialmente di un processo che parte dall’alto e non dal basso, e questo deficit democratico si fa sentire enormemente nella società che ancora oggi è divisa in strati sociali. Tuttavia questi principi rappresentano una piccola conquista democratica per il popolo al quale almeno formalmente vengono riconosciuti i diritti fondamentali.
Punto importante nel territorio latinoamericano è anche la religione ed il fattore linguistico, frutto della colonizzazione spagnola , che hanno permesso di inserire in tale contesto gli elementi caratterizzanti del loro territorio creando un “nuovo occidente”.
La prima parte della Costituzione, che comprende dall’articolo 5 all’articolo 45, tratta della persona come membro dello stato e si divide in diritti e doveri fondamentali della persona, garanzie della persona, nazionalità e cittadinanza e pubblici funzionari.
Tutti gli esseri umani senza distinzioni godono di personalità e capacità giuridica, lo stato quindi protegge la libertà e la dignità della persona che non può essere ridotta in stato di servitù o obbligata a lavorare senza consenso e giusta retribuzione. Ogni persona quindi è titolare di diritti fondamentali come il diritto alla vita, alla salute e alla sicurezza, ad esprimersi liberamente, a riunirsi per fini leciti, a lavorare e percepire una giusta remunerazione, a ricevere l’istruzione, ad insegnare, a muoversi liberamente sul territorio nazionale, alla proprietà privata, ad una esistenza dignitosa, alla sicurezza sociale. Tutte le persone hanno il dovere di rispettare il testo costituzionale, lavorare, sostenere i servizi pubblici in base alle proprie capacità economiche, assistere e crescere i propri figli e soccorrere i propri genitori in caso di necessità, difendere il Paese, cooperare con lo Stato alla sicurezza sociale, garantire e proteggere gli interessi della comunità.
I diritti e i doveri della persona sono sanciti minuziosamente nella Costituzione e questo, almeno formalmente, rappresenta una conquista democratica per il territorio boliviano uscendo da un secolo di dominio straniero e oligarchico.
La verità è il pensare storico di un argomento in un determinato momento o contesto storico e non esiste un evento perfettamente uguale ad un altro. Le teorie hanno un valore esplicativo mentre le leggi invece hanno un valore normativo e quindi replicabile. La teoria è difficile da esser smentita in quanto cerca di spiegare un fattore. Il diritto è una scienza sociale ed in quanto tale si propone teorie interpretative per analizzare un determinato periodo storico o testo giuridico . Per questo è difficile collocare e definire in modo univoco un testo costituzionale nei territori dell’America Latina perché nonostante la stesura formalmente democratica e simile alle costituzioni del Vecchio continente, nella sostanza sociale vi sono molte differenze e troppe volte tali principi e diritti vengono svuotati del tutto con colpi di stato o dittature militari.
Diventa quindi difficile definire tale testo come una costituzione vera e propria in quanto manca il consenso popolare e la coesione politica che è l’essenza stessa di ogni Carta fondamentale.
Una situazione simile la troviamo nel 1919 con la Costituzione di Weimar, la quale, pur rappresentando quella conquista democratica tanto auspicata come reazione all’autoritarismo ottocentesco, altro non è stata se non un mero elenco di principi e diritti fondamentali che non hanno avuto una applicazione concreta.
Viene comunemente accettato che la costituzione del 1919 avesse una serie di debolezze fondamentali, e proprio queste resero l'instaurazione di una dittatura troppo facile. Ritenere che una costituzione differente avrebbe potuto evitare la nascita del Terzo Reich è un’ ipotesi che non potremmo mai fare. Rimane il fatto che l’apparato istituzionale riuscì comunque a resistere e a sconfiggere numerosi tentativi di putsch e la Repubblica si è quindi dimostrata solida in situazioni di emergenza e di disordine sociale. Tuttavia è stata debole e vulnerabile nell’ordinaria amministrazione e nella politica interna, gli elementi più importanti per il buon funzionamento di un apparato statale.
I partiti non riuscirono ad applicare la logica democratica dell’accordo e del compromesso, perché erano bloccati in una esasperata struttura ideologica. Per questo forse la Repubblica di Weimar è stata definita “la repubblica senza i repubblicani”. Fu promulgata una costituzione repubblicana quando proprio la base dello stato tedesco era contro questa forma istituzionale. Fu instaurata dall’alto senza fondamentalmente un consenso popolare, in quanto nessun referendum fu indetto.
Chiaramente cambiano gli scenari di fondo, i punti di partenza e l’evoluzione della società. Ma il risultato è simile in quanto il popolo non è stato coinvolto, le decisioni sono state prese da élite senza prendere in considerazione i bisogni e le necessità dei cittadini, tenendoli fuori da qualsiasi decisione fondamentale per il bene dello stato.
Il secondo titolo fissa le regole ed i procedimenti con i quali può essere ristretta la libertà personale e salvaguardata l’integrità fisica da abusi e da qualsiasi forma di violenza fisica e morale da parte di pubblici funzionari. La Costituzione prevede per coloro che si ritengono lesi nei diritti e nelle garanzie della persona – non rientranti nei casi di habeas corpus – il ricorso all’azione di amparo, che può essere inoltrata all’autorità giudiziaria locale anche per interposta persona o di ufficio dal Pubblico Ministero.
Il Terzo titolo della prima parte riguarda la nazionalità, che è l’appartenenza al territorio della Repubblica di Bolivia. La nazionalità per naturalizzazione si può acquisire per averne dichiarato l’espressa volontà dopo aver risieduto nel paese per due anni. La cittadinanza è la capacità politica che acquisisce un boliviano al compimento del diciottesimo anno di età e consiste nell’essere elettore attivo e passivo per l’esercizio dei poteri e delle funzioni pubbliche. Essa viene sospesa quando si milita in un esercito nemico in tempo di guerra o per una sentenza di condanna detentiva per appropriazione di fondi pubblici o per il fatto di esercitare funzioni per un governo straniero senza autorizzazione del Senato.
L’ultimo titolo della prima parte invece riguarda le regole stabilite per i funzionari pubblici.
Formalmente quindi i principi e i diritti fondamentali sono stati inseriti nel testo fondamentale dello stato boliviano e questo rappresenta ad ogni modo una vera conquista per il cittadino. Molto però ancora rimane da fare per l’applicazione concreta di tali norme, che troppo spesso dal 1967 ad oggi sono state svuotate del tutto dai loro contenuti.
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